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Fideicomiso Financiero.
Publicado por Jorge PORTABELLA
| 17 de agosto de 1997

FIDEICOMISO FINANCIERO

Como sucede en todas las áreas del derecho, pero especialmente en el Derecho Comercial, por la dinámica e imaginación de los “actores”, es decir los comerciantes, y hombres de negocios, el derecho siempre viene detrás de las realidades que lo han precedido.-
El derecho viene, como una necesidad, a regular una realidad que ya ha sido creada, y que existe en los hechos, presentando una problemática dada.-
Esto es lo que venía sucediendo con el contrato de fideicomiso, que, si bien se encontraba regulado en nuestro Código Civil, en los arts. 2661 y sigs., lo estaba insuficientemente, por lo menos en lo que hace a la realidad negocial actual.-
Sobre todo, con la inserción de nuestro País en la economía neoliberal, en los últimos años, se hacía patente la necesidad de dotar a la legislación nacional de herramientas que permitieran la celebración de modernos contratos financieros vigentes en el resto del mundo. Sobre todo, para otorgar seguridad a los inversores, requisito imprescindible para atraer fondos.-
La dinámica de los negocios financieros y bursátiles, sumada a la necesidad de financiamiento de la vivienda, llevó a la sanción de la Ley 24.441, que es considerada una “ley ómnibus” por la variedad de aspectos que trata, intentando abarcar todos los sectores comprendidos en la producción de viviendas.-
El proyecto original, se proponía sustancialmente desregular e impulsar la construcción en gran escala de viviendas para motorizar el desarrollo de la economía y de la construcción nacional. Esto, por el conocido efecto multiplicador que tiene la industria de la construcción, en la economía en general.-
Tan es así, que se la denominó Ley de Financiamiento de la Vivienda.-
En la práctica, el largamente postergado contrato de fideicomiso, ha cobrado una significación trascendental merced a esta ley.-
Como dice Lisoprawsky : “Se advierte claramente que las cosas llegan cuando se las necesita. La economía argentina estaba requiriendo la incorporación a los textos legales de una normativa desarrollada del fideicomiso, en particular el fideicomiso financiero, que permitirá sumar al proceso de la producción y a su financiación importantes ingresos provenientes de fuentes que hasta ahora no habían encontrado la vía para ser volcadas a la economía, por carencia de instrumentos, entre otras razones. La seguridad jurídica una de ellas”.-
Esto se advierte en el Derecho Bancario, donde ya no bastan los bancos comerciales que realizaban únicamente las típicas operaciones bancarias activas, pasivas y neutras, sino que estas Instituciones requerían instrumentos que canalizaran las modernas formas de inversión, a través del Mercado de Capitales y las modalidades de la oferta pública.-
La doctrina lo venía reclamando, puntualizando la necesidad de estos instrumentos, gestando y anticipando la sanción de la ley: “Allí donde hasta hace poco bastaban los bancos comerciales y las entidades de ahorro y préstamo, hacen falta ahora los instrumentos del mercado de capitales y las modalidades de la oferta pública. La razón es sencilla, a la vez eminentemente práctica. Aquellos instrumentos alcanzan el horizonte de tiempo que se compadece con el crédito a largo plazo. La oferta pública llega a tocar multiplicidad de bolsillos y atrae recursos en virtud de la “liquidez” que los mercados otorgan a los instrumentos” .
“La reciente introducción de una moderna técnica de financiamiento, como es la denominada “securitización” de activos a través del impulso normativo (C.N.V. Resolución General 237; art. 20 de las normas (t.o. 1987 y sus modificaciones) que le dio la Comisión Nacional de Valores, en el marco de una vigorosa política de crecimiento del mercado de capitales argentino, plantea la necesidad de acompañar la iniciativa con adecuaciones legislativas que posibiliten la difusión de este proceso, que tanta transcendencia ha adquirido en los mercados desarrollados. ... Siguiendo la experiencia internacional, creemos que la figura de la transmisión fiduciaria podría, a la manera del trust norteamericano, aportar una solución al vacío existente” .-
Este es el vacío, señalado por la doctrina nacional, que ha venido a llenar la tan esperada Ley 24.441.-
De las figuras que legisla la Ley 24.441, trataremos de analizar el Fideicomiso financiero, como una modalidad especial del contrato de fideicomiso, y sin pretender agotar el tema, sino como una modesta introducción al análisis de esta moderna operatoria que comienza a abrirse paso en nuestro País.-

I - Concepto.
La Ley, en su Art. 19 lo define, diciendo que el fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero; y los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así trasmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda, serán considerados “títulos valores” y podrán ser objeto de oferta pública.-
Como vemos, la ley lo caracteriza como “aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes”.-
Es decir, que se aplican todas las normas relativas al contrato de fideicomiso, en cuanto sean compatibles con la clase de bienes que pueden ser objeto de este especial tipo de fideicomiso. Es decir, estamos frente a un subtipo de la figura general del fideicomiso.-
El destino de este fideicomiso es el de servir a operaciones propias del mercado de capitales. Ello se advierte al leer el art. 19 de la ley, que prevé que la Comisión Nacional de Valores es la autoridad de aplicación respecto de estos fideicomisos, a la vez que la faculta para dictar las normas reglamentarias.-
Precisamente, la Comisión Nacional de Valores dictó la Resolución General N°. 271/95, cuyo artículo 1° define al fideicomiso financiero en la siguiente forma:
“Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fideicomitente o fiduciante) trasmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes trasmitidos o de titulares de títulos valores representativos de deuda garantizados con los bienes así trasmitidos (beneficiarios) y trasmitirlo al fiduciante, o a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el mismo”.-

Los fiduciarios de estos contratos, destinados al régimen de la oferta pública, sólo pueden ser las entidades financieras o sociedades especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores.-
Las entidades financieras, serían los fiduciarios financieros naturales, sujetos al régimen de control del B.C.R.A.-
En cuanto a otras sociedades, únicamente podrán serlo las que autoriza la Comisión Nacional de Valores, en la R.G. N°. 271/95, que denominaremos “sociedades fiduciarias financieras” o de la oferta pública.-
El Art. 3° de la R.G. 271/95 dispone que podrán actuar como fiduciarios financieros:
a) Las entidades financieras autorizadas por la Ley 21.526;
b) Las entidades inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros;
c) El representante de los obligacionistas en los términos del Art. 13 de la Ley 23.576 (modif. Ley 23.962).
A su vez, el Art. 4° de la R.G. 271/95 exige los siguientes requisitos para para la inscripción en dicho registro:
a) Ser una Sociedad Anónima;
b) Prever en su objeto social la actuación como fiduciario;
c) Tener un patrimonio neto mínimo de $ 100.000,-
d) Contar con una organización administrativa adecuada para prestar el servicio ofrecido.-

El requisito del patrimonio neto mínimo de $ 100.000,- exigido por el inc. c) del Art. 4° de la R.G. 271/95, ha sido modificado por la R.G. 290/97, de Agosto de 1997, que eleva el requisito del patrimonio neto mínimo exigido a la suma de U$S 1.000.000,- para el caso de las entidades que se inscriban como fiduciarios financieros, manteniendo el resto de los requisitos exigidos para los fiduciarios comunes u ordinarios.-

Y los beneficiarios, son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario, o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así trasmitidos.-
El tipo contractual es una novedad, y su denominación es autóctona, aún cuando sustancialmente responde a los contratos de fideicomiso utilizados para la inversión en la oferta pública.-
Como vemos, la ley caracteriza al fideicomiso financiero como un subtipo dentro de la figura del fideicomiso.-
Entonces, tenemos que el fideicomiso financiero, es un contrato de fideicomiso cuyas características esenciales son:

1) El fiduciario es: a) Una entidad financiera.
b) Una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores (R.G. N°.
271/95, Arts. 3 y 4, modif. por
R.G. N°. 290/97 y 296/97)

2) Los beneficiarios son: a) Titulares de certificados de participación.
b) Titulares de títulos representativos de deuda.
No nos cabe duda que el fideicomiso financiero ya está produciendo rápidos y favorables resultados en la economía argentina, al permitir la incorporación a ella de capitales que habitualmente, o por lo menos hasta la sanción de la ley, habían permanecido fuera de circulación por falta de las “herramientas” legales que les posibilitaran el acceso al mercado de capitales, con un mayor grado de seguridad.-
Aparte de un posible y previsible flujo de capitales extranjeros, se advierte ya el flujo de capital proveniente de los pequeños ahorristas que antes no tenían posibilidad de acceder a las inversiones de bolsa y que, ahora, con este nuevo instrumento, pueden acceder a tales operaciones a través de los fondos comunes de inversión.-
En efecto, merced a los fondos comunes de inversión, un pequeño ahorrista, con un capital de hasta $ 1.000,- (Un mil pesos), puede acceder a inversiones en la bolsa, compra de títulos, acciones, etc., por supuesto, siempre con su cuota parte correspondiente en esa inversión.-
Es lo que veremos cuando mencionemos los ejemplos prácticos referidos a esta institución, en el punto VIII.-
Lo que atrae de este contrato, y da seguridad a los inversores, es la “aislación” del patrimonio fideicomitido, ya que el mismo se trasmite en propiedad fiduciaria al fiduciario, con todos los caracteres propios de este tipo de propiedad.-
Es decir que el patrimonio fideicomitido, no puede ser atacado por los acreedores del fiduciante, por acciones individuales ni colectivas, salvo dolo, por supuesto (Art. 15 de la ley).-
Tampoco puede ser agredido por los acreedores del fiduciario (Art. 15 de la ley).-
Es decir que el patrimonio fideicomitido constituye una especie de “burbuja”, ajeno a los avatares y vaivenes que puedan sufrir el patrimonio del fiduciante y del fiduciario (Art. 14 de la ley: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante...”).-

II - Objeto.
El “fideicomiso financiero”, tiene por objeto, por medio de un fiduciario profesional (entidad financiera o sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores), emitir o garantizar con bienes fideicomitidos, títulos representativos de deuda o certificados de participación en el dominio fiduciario de los bienes.-
Aún cuando actúe como emisor de títulos representativos de deuda, lo deberá hacer con respaldo o garantía de bienes fideicomitidos (hipotecas, prendas y otros bienes).-
Dichos títulos, por previsión expresa del Art. 19, serán considerados títulos-valores, y podrán ser objeto de oferta pública.-

III - El tema de la securitización.
Entre el fideicomiso financiero y los fondos comunes de inversión existen grandes puntos de contacto. Ambas instituciones sirven a la técnica de “titulización”, y de ambas se ocupa la ley de fideicomisos .-

- La securitización, que es sinónimo de “titulización”, es el proceso a través del cual los bancos y otras entidades financieras podrán vender o financiar activos transformándolos en instrumentos del mercado de capitales, con mayor liquidez y menor riesgo.
- También resulta necesario analizar el contexto donde la titulización cumple su destino: los Mercados de Capitales. “Los Mercados de Capitales son el ámbito económico donde finalmente se transan los títulos-valores producidos por la titulización de activos... También llamado mercado de valores, es la vía financiera por la cual las empresas y el Estado forman capitales a mediano y largo plazo, con el objeto de financiar sus actividades. Tanto el mercado de capitales como los demás mercados de dinero, como el bancario, conforman el sistema financiero que moviliza los ahorros y asigna el crédito a través de los diversos canales (bancos, financieras, fondos de pensión, sociedades de bolsa, agentes de mercado, etc.). Los instrumentos por excelencia, dentro del mercado de capitales son las acciones, los títulos de deuda -pública y privada- las cuotapartes de fondos y los contratos de futuros y opciones” .-

Los beneficios que se persiguen con la titulización, son:
- Transformar en ganancia presente los flujos de fondos futuros.
- Abaratar el costo de financiamiento de las empresas.
- Disminuir y dispersar el riesgo.
- Ampliar el acceso a fondos.
- Disminuir el costo de los fondos.

Este mecanismo, tiende a separar distintas relaciones jurídicas:
a) La compraventa que da motivo a cada operación.
b) El préstamo otorgado al comprador para que pague el precio.
c) La garantía real que ampara al crédito del prestamista.
d) La cesión del crédito y su garantía por el prestamista, a título fiduciario.
e) La titulización, para que inversores adquieran el derecho a la cobranza, en forma directa o eventual, mediante la suscripción de títulos valores, que integran en dinero.-

IV - Análisis de la operación.
Analizaremos cómo se realiza una inversión afectada a securitización:
1) Celebración del contrato originario por una institución bancaria, por ejemplo una compraventa con saldo de precio o un mutuo, garantizados con hipoteca en primer grado sobre un inmueble.
En este paso, existe el contrato, de compraventa o de mutuo, y el otorgamiento de hipoteca en garantía.
Contractualmente, el acreedor es el banco con cuya actuación se ha generado la operación. Deudor es el adquirente o sujeto pasivo del mutuo.
El asiento registral reflejará la existencia de la hipoteca y la causa de la misma (compraventa o mutuo).

2) La institución bancaria, acreedora del crédito, cede el mismo a un fondo común de inversión. El crédito se trasmite a la sociedad depositaria.
Contractualmente, se ha celebrado un contrato de cesión de crédito, que tiene como consecuencia la trasmisión de la garantía hipotecaria.
Respecto de los efectos de la cesión ante terceros, deberá practicarse la notificación al deudor cedido (Art. 1459 Cód. Civil).
Registralmente se producirá la anotación de la cesión de crédito, con la constancia en el asiento respectivo de la afectación del mismo a dominio fiduciario, según el Decreto N°. 2088/93.

3) El Fondo Común de Inversión, integrado por la sociedad gerente y la sociedad depositaria emite:
a) títulos valores representativos de deuda.
b) certificados de participación.
Celebra con inversores un nuevo contrato de inversión financiera. En este nuevo contrato, que ya no es el originario crédito, que ahora es de titularidad fiduciaria del Fondo Común de Inversión, se determinan los derechos del titular del título valor, o del cuotapartista.-
Se trata de un nuevo contrato, pues el crédito originario ya no se trasmite al titular del título valor o cuotapartista.
El Fondo Común de Inversión emite una constancia que instrumenta este nuevo contrato.-
No existe una cesión del crédito a los tenedores de títulos valores o cuotapartistas.
El título valor, o certificado de participación, en realidad es una simple exteriorización instrumental del contrato de inversión celebrado entre el Fondo Común de Inversión y los inversores (tenedores de títulos valores o cuotapartistas).-
Dichos instrumentos (título valor o certificado), sólo reflejan el grado de titularidad de los inversores, respecto a la masa global de activos que integran el patrimonio afectado al Fondo Común de Inversión.-
Por ello es que no se exige, para emitir estos documentos, notificación alguna, ni constancia registral, pues la titularidad del crédito sigue permaneciendo en el Fondo Común de Inversión.-
La hipoteca, lógicamente, conserva su accesoriedad con el crédito principal, o sea que sigue la suerte del crédito principal, garantizando el crédito de titularidad del fiduciario.-

V - Certificados de participación en el dominio fiduciario o títulos representativos de deuda.
La ley introduce una nueva especie en nuestro régimen: los certificados de participación fiduciaria, como una especie más dentro de la categoría de títulos-valores.-
El Art. 19 de la ley habla de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos.-
Y les otorga a dichos certificados de participación y títulos de deuda el carácter de títulos valores.-
El Art. 21 de la Ley dice: “Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros...”
La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de Méjico legisla sobre los certificados de participación fiduciaria. Estos títulos atribuyen:
a) el derecho a una parte alícuota de los puntos o rendimientos de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en fideicomiso irrevocable para ese propósito la sociedad fiduciaria que los emita;
b) el derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de esos bienes, derechos o valores;
c) el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, derechos o valores.-
En síntesis, el tenedor de un certificado de participación fiduciario tiene derecho:
a) a los rendimientos;
b) a una cuota de propiedad; y
c) a los rendimientos y a una cuota del importe de venta.-
Los certificados fiduciarios no atribuyen un derecho de condominio sobre los bienes y rentas del fideicomiso, sino derechos personales o creditorios para exigir una cuota de condominio o su valor.-
Se diferencian de los certificados de participación de copropiedad sobre muebles o inmuebles (tiempo compartido), precisamente en este aspecto.
En los certificados de participación fiduciaria, la relación con la cosa o el bien es indirecta, el fiduciario es el propietario, mientras que en los certificados de participación de copropiedad sobre inmuebles la relación es directa.-
Los certificados de copropiedad (tiempo compartido) incorporan derechos reales; los certificados fiduciarios incorporan derechos de crédito.-
Estos certificados son análogos a las cuotapartes de un fondo común de inversión, más precisamente de una especie de los llamados “títulos de participación”.-
Los certificados de participación y títulos representativos de deuda, emitidos por el fiduciario o por terceros en el último caso, podrán ser objeto de oferta pública.
Por esa razón, la ley designa a la Comisión Nacional de Valores como autoridad de aplicación, con facultades reglamentarias respecto de los fideicomisos financieros.-
La reglamentación ha sido dictada a través de la Resolución General N°. 271/95 de la Comisión Nacional de Valores, modificada por la R.G. N°. 290/97.-
Según lo previsto en el art. 19 de la ley, beneficiarios del fideicomiso son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos de deuda garantizados con los bienes trasmitidos en ese carácter.-
A su vez, de acuerdo al Art. 20 de la ley, el fiduciario se encuentra autorizado a emitir certificados de participación en el dominio fiduciario, o títulos de deuda u obligaciones negociables garantizados con los bienes fideicomitidos.-
Mas aún, la ley autoriza que títulos de deuda emitidos por terceros sean garantizados con bienes fideicomitidos.-
Este es el caso de un emisor de obligaciones negociables que podría mejorar la calidad del título afectando como garantía de pago créditos hipotecarios existentes en su activo.-
Esos créditos son cedidos al fiduciario, en una verdadera propiedad fiduciaria, quien a su vez percibirá la cobranza y hará el pago de los servicios de la deuda hasta su cancelación.
El emisor sería, por estipulación en el contrato de fideicomiso, fideicomisario residual, cobrando del fiduciario el saldo de cuotas hipotecarias que venzan después de pagadas las obligaciones negociables garantizadas.-
El Art. 21 de la ley adopta, para los certificados de participación y los títulos representativos de deuda, el contenido del Art. 8 de la Ley 23.576 de Obligaciones Negociables.-
Esos títulos valores podrán ser entonces:
1) al portador o nominativos;
2) endosables o no, o
3) escriturales, es decir que no se representen en títulos sino que se inscriban en cuentas que se anoten en el registro de la sociedad emisora, banco o caja de valores.
El Art. 8 de la L.O.N. remite sobre este particular al art. 31 de la misma ley, que contiene el régimen aplicable a las obligaciones negociables escriturales.-
Según el art. 31 de la L.O.N., en las condiciones de emisión de las obligaciones negociables se puede prever que ellas no se representen en títulos. La ley prevé así la posibilidad de desmaterialización de los títulos fiduciarios. En tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares en un registro de obligaciones negociables escriturales por la emisora, bancos comerciales o de inversión o cajas de valores.-
La calidad de obligacionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de obligaciones negociables escriturales.-
Según el art. 21 de la ley, los certificados de participación deberán ser emitidos sobre la base de un prospecto, en el cual constarán las condiciones de la emisión y contendrá la enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso a que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confieren.-
Como vemos, con el sistema adoptado por la ley, remitiéndose a la Ley de Obligaciones Negociables, se potencia la versatilidad de la negociación de los títulos por medio de un sistema más simplificado y veloz de transferencia de títulos mediante asientos en la Caja de Valores.-

VI - La Reglamentación de la Comisión Nacional de Valores. Las R.G. 271/95; R.G. 290/97 y R.G. 296/97.

La Resolución General N°. 271/95, además de contener en su Art. 1° la definición de fideicomiso financiero;
en el Art. 3° la enumeración de quienes podrán actuar como fiduciarios financieros; y
en el Art. 4° la creación del Registro de Fiduciarios Financieros, como hemos visto precedentemente,en su Art. 2° establecía que “el Fideicomisio Financiero podrá constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicite autorización de oferta pública de los certificados de participación en el dominio de los bienes trasmitidos, o de los títulos-valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos”.-
Esta norma es extraña a los principios de nuestro Código Civil y de la propia Ley 24.441.-
Si bien se argumentaba que la Ley 24.441 no prohíbe la constitución del fideicomiso por acto unilateral, en el Art. 1°, cuando define al fideicomiso, en dicha definición presupone la existencia de dos personas.-
La ley habla claramente de la trasmisión de la propiedad “a otro”, del fiduciante al fiduciario.-
Por lo tanto, consideramos que la R.G. 271/95, había excedido sus facultades reglamentarias con este artículo.-
Esto, por cuanto consideramos que para la formación del contrato de fideicomiso, es necesaria, por lo menos, la existencia de dos partes: El fiduciante y el fiduciario.-
Consideramos que esta norma reglamentaria introducía confusión, y fue motivo de conflictos, por lo cual fue sustituída por la R.G. N°. 290/97.-
La nueva reglamentación (R.G. N°. 290/97) recoge la regulación del fideicomiso en el Libro III, Capítulo XI, N°. 4.1. Y en el punto 4.1.1.2., artículo 3°, establece la prohibición de constituir fideicomisos unilaterales y otorga un plazo hasta el 1° de julio de 1998 para proceder a la sustitución del fiduciario, salvo que el plazo del fideicomiso fuere menor.-
Por la R.G. N°. 296/97 de la C.N.V., se modifica la R.G. 290/97 en el sentido de que permite continuar los fideicomisos unilaterales actualmente existentes, hasta el vencimiento de los plazos de duración por los cuales fueron autorizados bajo la vigencia de la R.G. 271/95. Pero, en los casos en que se hubieran autorizado programas que previeran la emisión de series futuras de títulos valores fiduciarios, las series no emitidas resultan alcanzadas por la prohibición.-
Al mismo tiempo que prohibió el fideicomiso unilateral, la nueva regulación de la Comisión Nacional de Valores (R.G. N°. 290/97) prescribe que el fiduciario y el fiduciante -cualquiera sea el tipo de fideicomisos- no pueden tener accionistas comunes que posean en conjunto el 10% o más del capital del fiduciario y del fiduciante o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. Además, el fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o accionista que posea más del 10% del capital del fiduciante (Art. 8) .-

VII - La insuficiencia del patrimonio fideicomitido.
La ley 24.441 contiene dos regímenes diferenciados para dar respuesta al problema que se plantea cuando el patrimonio fideicomitido resulta insuficiente para responder por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso:
a) En el régimen, que llamaremos común u ordinario, del fideicomiso, la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones fiduciarias, no dará lugar a la declaración de su quiebra, es decir, del patrimonio autónomo o separado, y, obviamente del fiduciario que lo detenta.-
En tal supuesto, se procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra, según el art. 16 de la Ley.-
Si se tratara de un fideicomiso financiero, según lo establece el propio art. 16, regirán en lo pertinente las normas del art. 24.-

b) En el fideicomiso financiero, según lo previsto en el art. 23 de la ley, en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda, la que se notificará mediante la publicación de avisos en el “Boletín Oficial” y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.-

Según el art. 24, las normas de administración y liquidación del patrimonio fideicomitido resueltas en la asamblea de beneficiarios de títulos de deuda, podrán prever:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro; es decir a otra fiduciaria financiera, obviamente;
b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales;
c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso;
d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido;
e) La designación de aquél que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman;
f) Cualquiera otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado.-
Esta enumeración es meramente enunciativa, ya que en esta materia rige el principio de libertad de la voluntad asamblearia en lo que hace a la administración o liquidación del patrimonio separado, siempre que no se afecte derechos de terceros.-
La asamblea de tenedores de títulos de deuda se considerará válidamente constituída cuando estuviesen presentes tenedores de títulos que representen como mímino dos terceras partes del capital emitido y en circulación.-
Si no hubiese quórum en la primera citación, se deberá citar a una nueva asamblea, dentro de los treinta días siguientes; ésta se considerará válida con los tenedores de títulos que estén presentes.-
Los acuerdos deberán ser adoptados con el voto favorable de títulos que representen a lo menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación.-

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VIII - EJEMPLOS PRÁCTICOS.

Un ejemplo práctico de lo que venimos explicando, lo constituye el lanzamiento o emisión de bonos por parte de las provincias argentinas, a partir de la sanción de la Ley 24.441.-
A este respecto, una revista especializada, comenta:
“La movida de las provincias hacia el mercado de capitales es muy reciente. Tiene su origen en 1995, cuando una vez superada la crisis desencadenada por el efecto “Tequila”, se sancionó la Ley 24.441, que regula el fideicomiso financiero. A partir de esta figura legal comenzaron a aparecer instrumentos que permitieron a los gobiernos provinciales, -racionalización y cuentas claras mediante-, obtener una nueva fuente de financiamiento”
Por supuesto, la primera provincia que recurrió a este sistema, fue la provincia de Buenos Aires, por la magnitud de las sumas de dinero que maneja, al ser la más extensa y rica de las provincias. Pero luego le han seguido otras provincias.-
Y allí, la publicación mencionada da el ejemplo del título emitido por la Provincia de Mendoza, por la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES (U$S 150.000.000,-) a seis años y destinado a refinanciar sus deudas, garantizado por regalías petroleras que se asignan en forma irrevocable a un fideicomiso, cuyos beneficiarios son los tenedores de los bonos.-
La Municipalidad de Guaymallén, se convirtió en diciembre del año pasado (1996) en la municipalidad pionera en la materia. El gobierno comunal emitió Títulos de Obras Públicas Municipales (TOM) por U$S 1 millón (el programa es por U$S 3 millones, en tres series de U$S 1 millón cada una), a cinco años, con garantía de Títulos Públicos (BOTE 3), y vencimiento de amortización e intereses cada seis meses.-
La estructura del flujo de fondos, así como la calidad del activo subyacente, le merecieron una calificación “AAA” (triple A) de la consultora Standard & Poor’s.-
Luego le ha seguido la municipalidad de San Carlos de Bariloche, que emitió un Título por U$S 1 millón a tres años, con el BANSUD como fiduciario.-
Si bien la Argentina está muy lejos de lo que ocurre en mercados como el norteamericano, donde las cotizaciones de los bonos municipales aparecen cotidianamente en los diarios, tanto las calificadoras como los bancos opinan que ya está emergiendo una tendencia alentadora, de la mano de la legislación del contrato de fideicomiso financiero.-
Ello se advierte del hecho de que municipalidades como las de Mar del Plata y Río Cuarto se hallan en pleno proceso de armado de sus propios títulos, a la fecha de este trabajo, Agosto de 1.997.-


 
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