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Estatizacíón de las AFJP. Su inconstitucionalidad.
Publicado por Jorge PORTABELLA
| 02 de febrero de 2009

Estatización de las A.F.J.P. Inconstitucionalidad.

"El nivel de desarrollo de una sociedad se mide por el nivel de protección que le da a sus integrantes más débiles, que son los niños, los discapacitados y los ancianos" (Parámetro de la ONU para medir el grado de evolución de un país)

1 - La Ley 26.425. Su inconstitucionalidad.
El día 4 de Diciembre de 2008 se promulgó, por Decreto Nº. 2099/2008, la Ley 26.425 que establece la unificación del Régimen Previsional Público en un único régimen previsional público que se denominará Sistema Previsional Argentino (SIPA), para lo cual dispone la eliminación del régimen de capitalización, que será absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las condiciones de la presente ley, según el texto del Artículo 1º de la ley.
La ley en cuestión, a nuestro entender, es abiertamente violatoria del derecho de propiedad (Art. 17 Const. Nacional), del derecho de usar y disponer de su propiedad (Art. 14 Const. Nacional), vulnerando los derechos adquiridos por los afiliados al régimen de capitalización establecido por la Ley 24.241.
La Ley 24.241, estableció el régimen de capitalización, al cual adhirieron muchos argentinos, dentro del cual han efectuado sus aportes con la idea de obtener una jubilación mejor que la que proporciona el sistema de reparto.
Los depósitos efectuados por los afiliados bajo el régimen de la Ley 24.241 se encontraban perfectamente individualizados, con la cantidad de cuotas, el valor de la cuota, y, como resultado, el total de los aportes efectuados, en una Cuenta de Capitalización Individual a nombre de cada afiliado.
Es decir que esos aportes son parte de su patrimonio inalienable, protegido por la Constitución Nacional, al haber sido efectuados a nombre de cada uno de los afiliados, en la Cuenta de Capitalización Individual prevista por la Ley 24.241.
Esta Ley 24.241, reconoce, sin lugar a dudas y de manera incontrovertible la propiedad de los afiliados sobre los fondos depositados en la Cuenta de Capitalización Individual.
Así lo establece en el Art. 54, que dispone: “En caso de no existir derechohabientes, según la enumeración efectuada en el artículo precedente, se abonará el saldo de la cuenta de capitalización individual a los herederos del causante declarados judicialmente.”
Es decir que este artículo reconoce el derecho de propiedad del titular de la Cuenta de Capitalización Individual, e incluso el de los derechohabientes enumerados por la propia ley (Art. 53 Ley 24.241) y herederos declarados judicialmente.
El Art. 82 establece: “El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de propiedad alguno sobre él. Los bienes y derechos que componen el patrimonio del fondo de jubilaciones y pensiones serán inembargables y estarán sólo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”
El Art. 85 ratifica en los siguientes términos el derecho de los afiliados o beneficiarios: “Los derechos de copropiedad de cada uno de los afiliados o beneficiarios sobre el fondo de jubilaciones y pensiones respectivo serán representados por cuotas de igual valor y características. El valor de las cuotas se determinará en forma diaria sobre la base de la valoración establecida por esta ley y sus normas reglamentarias, de las inversiones representativas del respectivo fondo de jubilaciones y pensiones neto de la comisión por rentabilidad en la gestión de los fondos establecida en el inciso d) del artículo 68 de la presente ley.
Al iniciar su funcionamiento una administradora deberá definir el valor inicial de la cuota del fondo de jubilaciones y pensiones que administre, el que se corresponderá a un múltiplo entero de PESOS DIEZ ($ 10).
El valor promedio para un mes calendario de la cuota de un fondo, se determinará dividiendo la suma del valor de la cuota de cada día del respectivo mes, por el número de días del mes en que se hayan determinado los respectivos valores.”
El Art. 100 dispone: “Los afiliados que cumplan los requisitos para la jubilación ordinaria y los beneficiarios declarados inválidos mediante dictamen definitivo de invalidez, podrán disponer del saldo de su cuenta de capitalización individual a fin de acceder a su respectiva jubilación o retiro por invalidez, según corresponda, de acuerdo con las modalidades que se detallan en los incisos siguientes:
a) Renta vitalicia Previsional.
b) Retiro programado.
c) Retiro fraccionario.
La administradora verificará el cumplimiento de los requisitos, reconocerá la prestación y emitirá el correspondiente certificado.”
El Art. 118 establece: “Son deberes de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones: … f) Fiscalizar la correcta y oportuna imputación de los aportes en las cuentas de capitalización individual de los afiliados;…”
El Art. 124 dispone: “El Estado garantizará a los afiliados al SIJP pertenecientes al régimen de capitalización: a) … b) La integración en las cuentas de capitalización individual de los correspondientes capitales complementarios y de recomposición; así como también el pago de todo retiro transitorio por invalidez, en el caso de quiebra de una administradora e incumplimiento de la compañía de seguros de vida;…”.
Además de los artículos de la Ley 24.241 que se han citado, que establecen el indudable derecho de propiedad de los afiliados sobre los fondos depositados en la Cuenta de Capitalización Individual, este derecho de propiedad es algo reconocido en forma pacífica por la legislación sobre Fondos Comunes de Inversión (Ley 24.083) , y por la doctrina más autorizada en la materia:
“a) Derecho de copropiedad indivisa. Como lo explicamos anteriormente, el patrimonio del fondo constituye un patrimonio colectivo sujeto a un derecho de condominio de parte de los cuotapartistas, que se representa mediante el certificado o registración (Art. 1, L.F.C.I.).” (Martín E. Paolantonio, "Fondos Comunes de Inversión", Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 142)
A la luz de las normas legales y doctrina citada, resulta evidente que los afiliados a las AFJP que optaron por el Sistema de Capitalización tienen un derecho de propiedad indiscutible sobre los fondos depositados en su Cuenta de Capitalización Individual.
Pues bien, ese derecho de propiedad inalienable ha sido vulnerado por la Ley 26.425, que priva a los afiliados de ese derecho adquirido, al disponer la transferencia de los recursos que integran las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios al régimen de capitalización, a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) (Art. 7º Ley 26.425).
En efecto, a partir de la concreción de la transferencia de los fondos que los afiliados a las AFJP tenían depositados en sus respectivas Cuentas Personales de Capitalización Individual, dichos fondos fueron absorbidos por ANSES, perdiendo su individualidad, y desvaneciéndose en el sistema de reparto, en el que los fondos no están ni estarán individualizados.
Por otra parte, también surge de la Ley 24.241 que las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) sólo son precisamente eso: Administradoras (Arts. 59 y siguientes de la Ley 24.241) de los fondos que los beneficiarios tienen en sus Cuentas de Capitalización Individual.
Por lo cual, en su carácter de administradoras, no pueden decidir, sin consultar al titular de los fondos existentes en las Cuentas de Capitalización Individual, la disposición de los fondos de dichas cuentas, ni aún cuando la orden provenga de una ley, ya que en tal caso, esa ley es inconstitucional, y las AFJP, en defensa de los derechos de sus afiliados, deberían haber resistido la ley e interponer las acciones pertinentes en defensa de los aportes de sus afiliados.
Llamativamente las AFJP no han actuado en defensa de los intereses de los afiliados cuyos fondos administraban, y no han resistido el cumplimiento de la ley.
Al respecto, consideramos que los afiliados que cuestionen la constitucionalidad de la ley, también tienen el derecho para iniciar las acciones correspondientes por el actuar remiso de las respectivas AFJP a las que se encontraban afiliados, en la defensa de sus aportes existentes en su Cuenta de Capitalización Individual.
No obstante el marco legal dentro del cual los afiliados efectuaron sus aportes (Ley 24.241), y las garantías que otorgaba esta ley, por la ley 26.425, más precisamente por el Art. 7º de dicha norma legal, se dispone:
“Transfiéranse en especie a la Administración Nacional de la Seguridad Social los recursos que integran las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios al régimen de capitalización del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones previsto en la Ley 24.241 y sus modificatorias, con las limitaciones que surjan de lo dispuesto por el artículo 6º de la presente ley. Dichos activos pasarán a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto creado por el decreto 897/07.”
El texto es por demás demostrativo de que se trata de una confiscación, o de una expropiación sin previa indemnización, sin previa declaración de utilidad pública calificada por ley, y sin sentencia previa fundada en ley, en fin, sin título alguno (Saravia Frías, Bernardo - Mazzinghi, Marcos, "Estatización de los fondos de las AFJP", LA LEY, Suplemento Especial Reforma del Sistema Previsional 2008 (Octubre), 73).
Esto es lo que nos lleva a sostener la inconstitucionalidad de la Ley 26.425, y el derecho de cada uno de los afiliados a las AFJP a solicitar la declaración judicial de inconstitucionalidad, y una medida cautelar mediante la que se requiera la restitución de los fondos de propiedad de los afiliados, en especie, es decir, la cantidad de cuotas-parte que tenía cada afiliado al momento de la promulgación de la ley, al mismo valor de dichas cuotas-parte, de manera que representen idéntico importe que el que tenía cada afiliado a la fecha de transferencia a la ANSES. La trasferencia debería realizarse a una cuenta individual, en la respectiva AFJP, Empresa que deberá adecuarse a las disposiciones legales, de acuerdo a lo previsto en el Art. 6º de la Ley 26.425.

2 - Fundamentos jurídicos de la Inconstitucionalidad de la ley.
La ley cuya declaración de inconstitucionalidad se peticiona conculca claramente los derechos constitucionales de los afiliados a la propiedad (Art. 17 Const. Nacional), su inviolabilidad, y el de usar y disponer de su propiedad (Art. 14 Const. Nacional), el de libre contratación (Art. 14 Const. Nacional), colocando al Estado Nacional en una situación de ilegalidad e inconstitucionalidad manifiesta en su actuación.
También vulnera el derecho al debido proceso (Art. 18 Const. Nacional), puesto que se les han confiscado sus bienes, sus ahorros previsionales individuales, que integraban su patrimonio de acuerdo a la legislación bajo cuya vigencia se hicieron los aportes, sin una sentencia dictada en un debido proceso legal.
Respecto del derecho de “propiedad previsional”, tanto la doctrina como nuestra Corte Suprema de Justicia se han pronunciado en el sentido de su existencia y protección por la Constitución Nacional:
“Lo que no puede realizarse, sin herir al orden público constitucional, es desconocer la propiedad del aportante sobre esos dineros que cotizó, girándose los mismos al otro sistema y sin que haya un adecuado reflejo en su nueva situación previsional.
Se ha argumentado que "no hay" propiedad previsional. Sin embargo, sucesivas integraciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han ido construyendo una noción amplia o lata de "propiedad en sentido constitucional", que incluye a los créditos previsionales (Sobre el tema, v. Carnota, Walter F., "El derecho de propiedad previsional: Base constitucional y carril procesal", J.A. 1993-III-478 y ss.: asimismo, "Ley de Solidaridad Previsional 24.463 Comentada (Su problemática constitucional, sustantiva y procesal)", Buenos Aires, 1995, p. 29). Es más: toda la prolífica línea sentencial en materia de reajustes está edificada, precisamente, sobre esa premisa.
De modo legal explícito, el art. 82 de la ley 24.241, primer tramo, consigna que: "El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de propiedad alguna sobre él...". Dicho fondo se encuentra dado por cuotas-parte (art. 85, ídem)
El afiliado cumplió con las condiciones que le imponía la ley vigente. Venir ahora a cambiarle las reglas del juego (algo muy común en la anómica Argentina), es de nuevo alterar la sustancia de los contratos válidamente celebrados, tal como sucedió —y criticamos duramente— con la pesificación asimétrica.” (Carnota, Walter, "Hay una propiedad previsional constitucionalmente garantizada?", LA LEY, Suplemento Especial Reforma del Sistema Previsional 2008 (Octubre), 21).
“Pues bien, parece claro que las autoridades que llevan a cabo el empeño de estatización de los fondos acumulados y de los flujos futuros de los que hoy aportan al sistema de capitalización, ignoran o desdibujan de intento la diferencia entre el dominio y sus desmembramientos, reglamentado en el Código Civil, y las garantías de la propiedad constitucional tal como emanan de la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, el Tribunal sostuvo —ya en 1925 y a propósito de un contrato de concesión pública— que el término propiedad tal como se lo emplea en los Arts. 14 y 17 de la Constitución, comprende "todos los intereses que un hombre puede poseer, fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad y se integra con todos los derechos que tengan un valor reconocido, ya sea que surjan de las relaciones de derecho privado o de actos administrativos" (Cfr. "Bourdieu c.Municipalidad de Capital", Fallos 145:307 -1925-). Al decidir la controversia y hacer lugar a las impugnaciones del actor —afectado por una norma posterior que restringía hasta anular los derechos que emergían de un contrato— la Corte Suprema, sostuvo que las atribuciones expresas o implícitas establecidas en un contrato de concesión ingresan en el patrimonio del contratante con los mismos efectos que la propiedad adquirida. Ello implica que el Tribunal reconoció derechos propietarios derivados de un contrato de concesión. La importancia de la doctrina de la Corte Suprema radica en la aplicación de esa regla y su garantía a todos los contratos, privados y públicos.
El debate acerca de los derechos propietarios que emanan de un contrato regresó a propósito de la gran crisis nacional de comienzos de este siglo, como consecuencia de las respuestas que dio el Estado a la emergencia: el corralito financiero, la pesificación asimétrica y retroactiva y sus secuelas sobre los contratos. Entonces también se discutió si los contratos bancarios que había intervenido el Estado eran propiedad de los depositantes o, a lo menos, si estaban amparados por las garantías de la propiedad establecidas en el Art. 17 de la Constitución Nacional. Sentencias paradigmáticas de la Corte Suprema, no exenta alguna de ella de retrocesos, fueron desbrozando las dudas (Cfr., al respecto, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/solicita intervención urgente en Smith, Carlos A. c/PEN s/sumarísimo", Fallos 325:28 (2002) (LA LEY, 2002-A, 770); "Provincia de San Luis c. Estado Nacional", Fallos 326:417 (2003) (LA LEY, 2004-F, 713) y "Bustos Alberto Roque y otros c. Estado Nacional y otros", Fallos 327:4495 (2004) (LA LEY, 2003-B, 537). Hasta que el Tribunal resolvió la cuestión de la pesificación de los depósitos bancarios en "Massa", procurando dejar indemnes a los ahorristas, pese a las discrepancias doctrinarias que emergieron de esta sentencia que puso fin a ese tipo de conflictos (Cfr. "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional", Fallos 329:5913 (2006) (LA LEY, 2007-A, 316).
Por cierto, no se me escapan las diferencias de aquellas controversias con las que generará la eventual estatización de los aportes previsionales al sistema de capitalización. No obstante viene a cuento recordar aquella saga porque, según lo entiendo, los derechos contractuales fueron reconocidos como derechos propietarios. Conviene, además, prestar atención a lo que dijo el Presidente de la Corte Suprema en "Massa": "La libertad de contratar, de competir y de configurar un contrato, constituye una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de garantías constitucionales. Es en ese sentido como debe ser interpretado el término "propiedad" constitucional (Art. 17 Constitución Nacional). No se trata de indagar si hay un derecho real o creditorio, sino de afirmar que la libertad, el derecho subjetivo y la posición relativa al contrato tiene rango constitucional" (Conf. consid. 25 del voto del juez LORENZETTI. Las bastardillas me pertenecen). Y, esto, sostenido en un contexto de emergencia pública declarada por ley.” (Gelli, María Angélica, “La estatización de los aportes a las AFJP y el quebrantamiento de la confianza legítima”, LA LEY, Suplemento Especial Reforma al Sistema Previsional 2008 (Octubre), 49).
El vaciamiento de las Cuentas de Capitalización Individual, vulnerando el derecho de propiedad adquirido por los beneficiarios titulares de las Cuentas de Capitalización Individual, no es el medio idóneo y razonable para lograr lo que se declara que persigue la ley, que sería dar sustentabilidad al sistema de reparto, amén de que constituye un avasallamiento de derechos constitucionalmente amparados.
Por otra parte, aunque ese sea el fin declarado, quedan muchas dudas –dudas más que razonables por los antecedentes existentes en la materia- sobre la verdadera finalidad de la medida y sobre el destino de los fondos así apropiados inconstitucionalmente, según analizaremos en el transcurso de este trabajo, citando información sobre los destinos que ya se han dado a los fondos apropiados de los afiliados a las AFJP hasta la fecha, mediante anuncios efectuados por el Poder Ejecutivo.
No debe dejar de tenerse en cuenta, a los fines del análisis de la inconstitucionalidad de la Ley 26.425 que se solicita, que en el año 2007, se promulgó la Ley 26.222 (B.O. 08/03/2007; ADLA, LXVII-B, 1422), por la cual se estableció la libre opción de los afiliados para pasarse al sistema de reparto, la cual tuvo un rechazo contundente por parte de los afiliados al sistema de capitalización.
La opción que otorgaba esta ley, para pasarse al Sistema de Reparto fue ejercida por aproximadamente setecientos mil (700.000) afiliados que decidieron voluntariamente pasarse al sistema de reparto.
Pero fue rechazada por aproximadamente diez millones (10.000.000) de afiliados que decidieron libremente no aceptar la invitación del gobierno de pasar al régimen de reparto, y que prefirieron continuar en el sistema de capitalización.
“El sistema de capitalización de la ley N° 24.241 (Adla, LIII-D, 4135) constituyó un avance importante para preservar y garantizar la percepción de haberes jubilatorios, con la particularidad de mantener permanentemente informado al afiliado sobre la evolución de sus aportes y de la empresa administradora. Información que jamás suministró el sistema de reparto. Sin embargo, desde su sanción, fue objeto de diversas críticas y cuestionamientos, mediante los cuales se pretendía restablecer coactivamente un sistema único de reparto. Cuestionamientos que respondían y responden a una clara concepción ideológica adversa a la actividad privada. Pero ¿por qué no se respetan los derechos de quienes no comparten ese punto de vista?; ¿por qué no se respetan los derechos de los casi 10.000.000 de ciudadanos aportantes que, a fines de 2007, no aceptaron la invitación del gobierno para ingresar al sistema de reparto? Aparentemente, los partidarios del sistema estatal consideran que, quienes no aceptan su punto de vista, son individuos infradotados que requieren de la protección inteligente y paternalista del Estado. Ni siquiera aceptan el libre funcionamiento de ambos sistemas con el consecuente respeto a la libertad de cada individuo; imponen la masificación de la sociedad conforme al estereotipo del hombre mediocre que tan bien describiera José Ingenieros.” (Badeni, Gregorio, “La desarticulación inconstitucional del sistema jubilatorio”, LA LEY, Suplemento Especial Reforma al Sistema Previsional 2008 (octubre), 11).
Esta elección de los afiliados constituye un verdadero plebiscito respecto de su voluntad de pertenecer a uno u otro régimen, que debe ser tenido en cuenta al analizar la razonabilidad o irrazonabilidad de la ley que cuestiono por este acto.
La ley, en la forma en que ha sido concebida, no supera el análisis de Razonabilidad.
La ley debe ser siempre razonable, si la ley no es proporcionada, no existe un equilibrio entre el fin que se persigue y el medio que se ha elegido para llegar al mismo.
Entonces, la ley es irrazonable. Si es irrazonable es arbitraria, y si es arbitraria es inconstitucional.
La doctrina reciente –dada la actualidad del problema- se ha expedido sobre el tema, confirmando y ratificando lo expresado precedentemente:
“El sistema de capitalización fue establecido por ley del Congreso, y como tal, puede ser modificado o suprimido por otra ley. Pero la validez de esta última está condicionada a que respete los derechos de propiedad adquiridos bajo la vigencia de la primera. No puede conculcar el art. 17 de la Constitución, y sin embargo lo hace.
Consideramos que, en el sistema de capitalización, los aportes del trabajador integran su derecho de propiedad (arts. 82 y 85 de la ley N° 24.241), aunque su disponibilidad está sujeta a una condición: asumir el rol de pensionado o jubilado. Más aún, el art. 54 de la ley establece que, en caso de fallecimiento del beneficiario, y de no existir derechohabientes, el saldo de la cuenta de capitalización individual corresponderá a los herederos del causante declarados judicialmente. Esta solución se aplica no solamente si fallece quien ya está jubilado sino también cuando se trata de un afiliado en actividad.
El art. 2° del proyecto garantiza a los afiliados y beneficiarios del sistema de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones a las que goza al momento en que el proyecto se transforme en ley, aunque respecto a la movilidad se remite al art. 32 de la ley 24.241 (aplicable al sistema de reparto) y cuya iniquidad fue puesta de manifiesto en los casos "Badaro I" y "Badaro II".
En definitiva, mientras que en el sistema de capitalización las cuentas de capitalización individuales son propiedad de los aportantes, en el sistema de reparto pierden esa propiedad porque sus aportes pasan a integrar un fondo común creado por el decreto 897/2007. Ese fondo, que administra la ANSES, quedará sujeto a un plan de inversiones en instrumentos financieros (art. 4°). Pasan a ser fondos de propiedad del Estado con una finalidad previsional, aunque no existen reparos para que se destinen a financiar cualquier actividad gubernamental, tal como aconteció hasta el presente.” (Badeni, Gregorio, “La desarticulación inconstitucional del sistema jubilatorio”, LA LEY, Suplemento Especial Reforma al Sistema Previsional 2008 (octubre), 11).
Aparte de tener un fundamento basado en los hechos y antecedentes históricos, el pronóstico anunciado por el Dr. Badeni fue visionario, ya que fue hecho en octubre, y ya el Poder Ejecutivo, en el mes de Diciembre de 2008, está adjudicando y transfiriendo los fondos de ANSES provenientes de los aportes de los afiliados al régimen de capitalización, para otorgar préstamos con distintos fines, entre ellos créditos al consumo para compra de heladeras, electrodomésticos, automóviles, para Pymes, etc., aduciendo que es para paliar la crisis actual, pero desvirtuando el fin previsional que tienen esos fondos.
Con lo cual se está repitiendo el proceso que ocurrió ya otras veces en nuestro país del vaciamiento de los fondos de la seguridad social para destinarlos a otros destinos, sumiendo a la clase pasiva en el desamparo, jubilaciones y pensiones misérrimas, y conculcando los derechos que garantiza el Art. 14 bis de la Constitución Nacional.
El autor citado, comentando el tema, continúa:
“Alberdi nos recordaba que "En la formación del tesoro público puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, embrutecido, oprimido, degradado el país." (ALBERDI, Juan Bautista, "Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853", Obras Selectas, T. XIV, pág. 397).
Pues bien, el proyecto de ley comentado pudo haber servido de modelo al ilustre tucumano para expresar esa idea.
El sistema de capitalización puede tener, como toda obra humana, algunas deficiencias. Pero ellas deben ser subsanadas por vía legislativa y no mediante su eliminación. Es que el sistema de capitalización, al margen de no haber fracasado, trajo aparejados resultados óptimos para la sociedad y los individuos que lo eligieron. Fuente de financiación de múltiples actividades productivas que incrementaron las fuentes de trabajo con su consecuente efecto multiplicador en todo el país.
No pretendemos que se obligue a todos los individuos a insertarse en un sistema de capitalización o de reparto. Debemos respetar la libertad, y considerando la coexistencia de ambos sistemas durante 14 años, no advertimos seriamente por qué no pueden funcionar ambos sistemas simultáneamente. Que cada uno pueda elegir lo que estime más conveniente sin que se lo sujete autoritariamente a un mecanismo determinado. Que cada uno asuma la responsabilidad de sus actos tal como acontece en cualquier sociedad madura y civilizada.
En toda sociedad democrática las limitaciones a la libertad deben ser razonables, respondiendo a la necesidad de salvaguardar los legítimos intereses individuales y de la comunidad. No pueden responder a concepciones teóricas propias del dogmatismo sino a la necesidad de fomentar la dignidad y progreso del ser humano. Recordemos que en función de esa libertad, dignidad y progreso, "Los que no viven de la patria, se apartan, se proscriben, trabajando para ella, sin mendigar de los poderosos las migajas del festín. Piensan el porvenir y lo construyen. Confían en un mañana, que llega más temprano o más tarde, portador de la única justicia que seduce a los grandes, la posteridad, que compensa generosamente las horas inquietas del ostracismo." (INGENIEROS, José, "La escuela de la libertad", en Antología, pág. 353, Ed. Losada, Buenos Aires 2003).
En síntesis, y al margen de las graves falencias constitucionales que presenta el proyecto de ley (Vale aclarar que el comentario es de Octubre de 2008, antes que se promulgara la ley.), y que lo privan de toda validez jurídica, importa incrementar innecesariamente la inseguridad existente, retornar al pasado resucitando sistemas previsionales que fracasaron generando millones de frustraciones a lo largo de varias décadas y cuyas secuelas advertimos en la actualidad, así como también un arbitrario desconocimiento de la madurez ciudadana para obrar con libertad.” (Badeni, Gregorio, ob. cit.)
Nuestra Corte Suprema de Justica, en el caso "SMITH, CARLOS" y varios más (Cfr., al respecto, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/solicita intervención urgente en Smith, Carlos A. c/PEN s/sumarísimo", Fallos 325:28 (2002) (LA LEY, 2002-A, 770); "Provincia de San Luis c. Estado Nacional", Fallos 326:417 (2003) (LA LEY, 2004-F, 713) y "Bustos Alberto Roque y otros c. Estado Nacional y otros", Fallos 327:4495 (2004) (LA LEY, 2003-B, 537), ya se ha expedido sobre la inconstitucionalidad de normas similares a las que se impugnan en esta presentación, en oportunidad de resolver sobre las normas que impusieron el “corralito financiero”, conclusiones que resultan aplicables al sub lite.
Efectuado este análisis, la Corte Nacional concluye que la limitación fijada por las sucesivas normas ya aludidas, muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad normativa tendiente a conjurar el trance. Ello es así pues tal restricción implica una violación a los Arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional en tanto desconoce el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su patrimonio.
En el considerando n° 14 del fallo citado, “SMITH”, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se lee: "Que, a la luz de los criterios jurisprudenciales mencionados se aprecia que en el caso, el actor ha sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que la constitución de sus depósitos había sido efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad. Tal garantía, además, se había visto recientemente reforzada mediante las disposiciones de la ley 25.466 que, con carácter de orden público, consagró la intangibilidad de los depósitos, definiendo tal intangibilidad como la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento (arts. 1° a 4°), circunstancias que exceden en mucho las que se presentaron por cierto en la causa "Peralta" que se registra en Fallos: 313:1513. Ante ese cuadro de situación, tanto las restricciones impuestas por el decreto 1570/01 y sus posteriores reglamentaciones como por la ley 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto suspende la aplicación de la referida ley de intangibilidad (art. 15), han provocado una incuestionable modificación de las condiciones y presupuestos tenidos en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento de sus derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de propiedad".
Sobre el tema ya se ha expedido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, expresando “...que, en tal sentido, cabe recordar que esta Corte ha establecido que la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente, cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran un justo paliativo (Fallos 316: 1551; 318: 1531 y sus citas y 1749, entre otros). De igual modo el Tribunal subrayó que cuando bajo la vigencia de una norma el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay un derecho adquirido, porque la situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional (confr., entre muchísimos otros, Fallos 314:1477; 316:2090 y 317:1462)...” (CS., 01/02/2002 causa Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. Urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarísimo)”.
El Estado Nacional, con la promulgación de la Ley 26.425, y los Decretos Reglamentarios N° 2103/08, 2104/08 y 2105/08, que reglamentan detalladamente la forma en que se llevará a cabo el despojo de los aportes de los afiliados a las AFJP, y los que se dicten como su consecuencia, lesiona gravemente el derecho de propiedad de los afiliados, y los derechos constitucionales ya mencionados en cuanto no permite a los afiliados continuar con el ejercicio de dicho derecho de propiedad sobre los fondos previsionales constituidos en su Cuenta de Capitalización Individual.
Lo cierto es que con la vigencia de las mencionadas normas, el derecho de propiedad de los afiliados no existe, fueron despojados de sus fondos previsionales individuales. Operó la confiscación por parte del Estado Nacional en clara violación del derecho de propiedad amparado por la Ley fundamental en su Art. 17.
Tal situación debe ser reparada en forma urgente por el Poder Judicial, de modo de restablecer íntegramente el derecho de propiedad de los afiliados a las AFJP.
Ante tal atropello, llevado a cabo por el Poder Legislativo a instancias del Poder Ejecutivo, mediante la sanción y posterior promulgación de la Ley 26.425, el único recurso que queda a los ciudadanos es recurrir al Poder Judicial, para que, en ejercicio de las facultades que le atribuye la Constitución Nacional en la Sección Tercera, Arts. 108 y siguientes, ejerza el control de constitucionalidad de las leyes, y adopte las medidas tendientes a evitar los abusos de los otros poderes del Estado.

3 - Principios y derechos constitucionales afectados.
La Constitución Nacional contiene diversas y acertadas previsiones, y la tarea de velar por su cumplimiento y hacerlas efectivas está asignada al Poder Judicial. A éste se confía esa misión superior y de su cabal cumplimiento depende, en definitiva, que las garantías constitucionales llenen su única finalidad: la de actuar como barreras infranqueables ante cualquier avance indebido de la autoridad.
“Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar atribuciones legítimas en orden a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones normales del ejercicio del poder.” (C.S.J.N., Fallos, 247:121; LL, 100-45; J.A., 1960-V-405 – Dictamen del Procurador General).

3.1. Principio de Razonabilidad.
Por el artículo 28 de la Constitución Nacional, la garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado.
Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.
“La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (C.S.J.N., Fallos: 243:467; 323:1566)”.
Como ya expusimos precedentemente, la Ley Nº. 26.425, no supera del test de razonabilidad, por lo cual resulta arbitraria, y, por ende, inconstitucional.

3.2. Derecho de Propiedad.
El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema al señalar que el término propiedad utilizado por la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. (Conf. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Argentina, Tomo II, pág. 118, Ediar, Argentina, 1997).
Esta concepción del derecho de propiedad se ha reiterado en forma indirecta en el inciso 19 del artículo 75, que dispone que el Congreso de la Nación debe proveer lo conducente al progreso económico con justicia social, por lo cual se indica la necesidad de correlación entre ambos preceptos tendiente a lograr el bienestar general.
El artículo 17 de la Constitución Nacional establece el carácter de inviolable, no sólo del derecho de propiedad, sino de todos los derechos individuales, en la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia han hecho del principio. Ni el Estado ni los particulares pueden privar a una persona, sea ésta física o jurídica, de tales derechos arbitrariamente o restringirlos más allá de lo razonable, de forma tal que, en los hechos, signifique una anulación o alteración del derecho en cuestión.
La Ley 26.425, como hemos expresado precedentemente, viola el derecho de propiedad, al privar a los afiliados a las AFJP de sus aportes previsionales, que se encontraban perfectamente individualizados, e incorporados a su patrimonio como un derecho adquirido, en una cuenta de capitalización a su nombre, y los transfiere a la ANSES, donde entran a un pozo común, sin individualización alguna, y en el cual el Estado ya ha dispuesto de ellos con fines extra previsionales.

3.3. Principio de Seguridad.
Los argentinos estamos viviendo es una especie de “selva”, carente de garantías constitucionales, en el campo que fuera, a merced de determinados actos de gobierno que, sin sujeción a principio alguno, deciden cambios de enorme trascendencia y profundidad, generando grandes grupos de perdedores y pequeños grupos de ganadores.
La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprevisibles o caprichosos que respondan a los designios erráticos del hombre fuerte, y no al interés de la comunidad.-
“En términos generales, hay seguridad jurídica cuando el sistema ha sido regularmente establecido en términos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que sólo se aplican a conductas posteriores –y no previas- a su vigencia, que son claras, y que son dictadas adecuadamente por quien está investido de facultades para hacerlo”. (Alterini, Atilio Anibal, La seguridad jurídica, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993).
Ejercer el derecho en un Estado de Seguridad Jurídica, supone, para la Institución, conservar intacta la facultad de acceder a todos los instrumentos legales reconocidos, a un proceso judicial válido, completo, que permita el ejercicio eficaz de las pretensiones deducidas en tiempo útil.
“Cuando la administración de justicia fracasa, la regularidad del Derecho es desplazada por la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad y, por lo tanto, se afirma la irracionalidad, se consagra la imprevisibilidad y se arruina la confianza….El Derecho, en cuanto representa un medio para la realización de valores en la persona individual, sólo puede llevarse a cabo donde existe seguridad jurídica. Porque, dicho con el expresivo estilo del jusfilósofo Luis Recasens Siches, ‘sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase’ ”. (Alterini, Atilio Anibal, La seguridad jurídica, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993).
Lamentablemente, en nuesto país estamos en una situación de inseguridad jurídica tanto interna como externa o internacional. Y esto no es de ahora. Ya lo vivimos con las normas de emergencia como la Ley 25.561, el Decreto 214/02 y toda la normativa que se dio en llamar el “corralito financiero”.
Y ahora se reedita con la ley 26.425, un atropello más a la propiedad privada de los argentinos, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima y a la seriedad que debería imperar en la conducción de nuestro país.
La doctrina ha condenado justificada y duramente la ley que por este acto cuestiono:
“Pues bien, el Congreso argentino sancionó en el primer trimestre de 2007 la ley 26.222 (B.O. 8/3/2007). Esta normativa dispuso en el Art 2° la modificación del Art. 30 de la ley 24.241, enmienda mediante la cual se dio la posibilidad de optar por el Régimen Previsional Público de Reparto a quienes habían elegido el sistema de capitalización privada de sus ahorros jubilatorios. Más aún, en la misma norma que ofrecía a los aportantes el cambio de régimen, se estableció la opción para mudar de sistema cada cinco años. Aunque ello no es relevante desde la perspectiva del principio de continuidad del Estado, vale recordar que el partido en el gobierno que propuso y obtuvo la sanción de la ley 26.222 es el mismo que propone un año y medio después, la eliminación total del sistema de capitalización. (Conf. Art. 1 del proyecto de ley del PEN. También pertenecía al mismo partido político, el gobierno que propuso y obtuvo la creación del sistema de capitalización. Muchos de quienes defendieron este proyecto ocupan en la actualidad bancas legislativas o funciones públicas por el partido en el gobierno).
Así, el proyecto que dispone la eliminación del sistema de capitalización, afecta derechos adquiridos y, a la vez, vulnera la confianza legítima de quienes aportaron y aportan a ese sistema; eligieron en dos ocasiones mantenerse en el régimen privado, de acuerdo a las opciones que les presentaron sendas leyes y, por ende, confiaron en el mantenimiento del sistema. De aprobarse la propuesta del Ejecutivo se abre la perspectiva de la responsabilidad del Estado por violación de la confianza legítima, pese a las promesas de garantías que emergen del mensaje y del proyecto. Ello a más de la protección de los derechos propietarios conculcados.” (Gelli, María Angélica, “La estatización de los aportes a las AFJP y el quebrantamiento de la confianza legítima.”, LA LEY, Suplemento Especial Reforma al Sistema Previsional 2008 (octubre), 49).
“La reforma persigue el propósito aparente de incorporar al sistema previsional estatal a los afiliados a las A.F.J.P. y el objetivo real de apropiarse de los ingresos que estas empresas reciben mensualmente de aquéllos y del capital acumulado por los afiliados en los 14 años de existencia del régimen de capitalización privada. El Gobierno tiene vencimientos cuantiosos de deuda pública el año que viene y el siguiente y los afrontaría mediante el arrebato de lo que es indisputablemente privado. Esta propuesta se realiza cuando la República Argentina no merece credibilidad alguna para los mercados internos y externos a partir del despojo de parte de los ahorros realizado en perjuicio de los depositantes de los bancos en 2001/2002, la declaración de quiebra en perjuicio de los adquirentes de obligaciones emitidas por el Estado Nacional previas al año 2002, el pago al Fondo Monetario Internacional de lo que no se le debía y la ausencia de una política económica destinada a incrementar sustancialmente las exportaciones y la inversión nacional y extranjera. En lugar de pagar aquellas deudas por el ingreso de capitales de inversión, el crecimiento de la producción nacional y la ocupación genuina de mano de obra argentina, se elige cada tanto un sector de la población, llámense ahorristas, bonistas, jubilados, productores agropecuarios y ahora afiliados a las A.F.J.P., para que se hagan cargo de los errores de los gobernantes.
La Argentina es víctima de la pérdida de la confianza interior y exterior por no tener una política (ni los funcionarios capaces de asumirla) para cancelar obligaciones contraídas desaprensivamente y que son funcionales a la temible lógica de los gestores de nuestras deudas: Según ellos el país debe estar SIEMPRE endeudado para que deba pagar SIEMPRE intereses y comisiones bancarias colosales, que ensombrecen su presente y niegan su futuro. En lugar de utilizar las riquezas morales y materiales inactivas que tiene nuestra población y encierra su dilatado territorio, incomparablemente superiores a todas esas deudas a poco que se convenza a propios y extraños que se va a anteponer el Estado de Derecho a violaciones y cambios permanentes de las leyes, se ha elegido el apocamiento moral de literalmente burlar a los acreedores o intentar hacerlo con auténticos productores. ...
El nuevo régimen previsional propuesto por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional incorporará esos 3 millones de personas al sistema previsional estatal con derecho a jubilarse en el futuro lo que desfinanciará aún más el actual sistema de retiro y augura menores prestaciones jubilatorias para todos. Si el dinero ingresado por quiénes ahorraron en una A.F.J.P. para obtener su prestación previsional se desviara de su destino y se utilizara para pagar déficits fiscales como pretenden los paladines de esta reforma, el crédito nacional e internacional que es imperioso reestablecer para garantizar nuestro desenvolvimiento económico, alcanzaría niveles de tragedia: Quedaría exhibido que en nuestro país no hay seguridad jurídica para hacer inversiones ni para ahorrar.” (Guaresti (n.), Juan José, “Perspectivas de la eliminación del sistema de capitalización. La credibilidad interna y externa.”, LA LEY, Suplemento Especial Reforma del Sistema Previsional 2008 (octubre), 59).
“Sin dudas, la eliminación de las AFJP y la consiguiente eliminación del sistema de capitalización con el traspaso de los afiliados al régimen de reparto, ha provocado un impacto de importancia, originando costos económicos y sociales a toda una sociedad, siendo nuevamente afectada en sus derechos de propiedad violándose lo expresado por el legislador en el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Ello sin dudas provocará la multiplicidad de reclamos judiciales que llevarán adelante los afectados contra el Estado siendo opinión de muchos especialistas se trata de la mayor confiscación de fondos privados de la historia de la República, siendo impredecible cuál será el futuro tanto de los afiliados al sistema de capitalización como quienes pertenecen al sistema o régimen de reparto.
A nuestro entender, creemos que la actual reforma previsional ha sido inapropiada e inoportuna, dado la actual crisis financiera mundial y frente a las inestabilidades de los mercados, siendo la misma una verdadera confiscación de los fondos aportados por los actuales trabajadores.
Ello nos lleva a considerar que tal vez estemos frente a la finalización de la seguridad jurídica en Argentina, ya que sin lugar a dudas estamos frente a una violación de los derechos de propiedad previstos en el artículo 17 de la Constitución Nacional,naciendo de este modo otro de los interrogantes que nos planteamos al respecto, si frente a la nueva reforma previsional, los afiliados tienen posibilidad de hacer valer sus derechos en sede judicial.
Al parecer, a partir de la vigencia de la nueva ley previsional, todo ciudadano estaría en condiciones de efectuar su reclamo mediante la acción de amparo prevista en el artículo 43 de la Constitución Nacional teniendo como plazo 15 días hábiles para promover dicha acción.” (Andrea Fabiana Mac Donald, “El impacto de la reforma en el Sistema Previsional Argentino”. Microjuris, MJ-DOC-4195-AR | MJD4195, Fecha: 4-Dic-08).
“Luego del fracasado intento de apropiarse de la rentabilidad del sector rural a través de la Resolución N° 125, del frustrado plan para reabrir el canje (pese a la ley cerrojo), de que el prestamista de última instancia cayera en desgracia por el desplome del precio del petróleo (no sin antes cobrarnos la escalofriante tasa de 15% anual en dólares), el gobierno de turno ha resuelto no andarse con rodeos e ir directamente a donde están los fondos que le permitan sostener el gasto público, echando mano a los ahorros de millones de argentinos que expresamente decidieron confiar los mismos a las AFJP, optando por el sistema de capitalización por sobre el sistema estatal de reparto. Está en manos de nuestros legisladores poner freno a este avasallamiento.” (Saravia Frías, Bernardo – Mazzinghi, Marcos, “Estatización de los fondos de las AFJP”, LA LEY, Suplemento Especial Reforma al Sistema Previsional 2008 (octubre), 73).
Resulta indudable, -del análisis de la realidad y de los comentarios transcriptos- que, en Argentina, la seguridad jurídica se ha perdido, como todos los derechos de los ciudadanos e incluso de los inversores extranjeros, y que si se toleran estos atropellos, pronto no quedará ningún derecho sin vulnerar, ni nadie que le ponga freno a los excesos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo.
Y esta función está a cargo del Poder Judicial, quien, precisamente por imperio de la Constitución, está llamado a ser el custodio de sus normas y del respeto que las mismas merecen, frente a los atropellos de los otros poderes.

3.4. Principio de Legalidad.
Parto de la base de que vivimos en un Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y a la Ley. Este sometimiento no es un fin en sí mismo, sino una técnica para conseguir una determinada finalidad, que en nuestro sistema político-jurídico consiste en el sometimiento del Estado al “bloque de legalidad” (leyes, reglamentos, principios generales, precedentes, tratados internacionales, Constitución Nacional, etc.) y, consecuentemente, el reconocimiento de los derechos públicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios necesarios para su defensa. Someter al Estado al bloque de la legalidad es someterlo al Derecho, y, por ende, servir a la defensa de la igualdad, de la libertad y del respeto a los derechos adquiridos.
El Poder Judicial no puede ser cómplice de este avasallamiento y convertirse en un “acompañante” más de los caprichos del Poder Ejecutivo. “De esto se derivaría una grave consecuencia: la de que, como el fin justifica los medios, y lo esencial es “no entorpecer” al Ejecutivo, el juzgamiento de la constitucionalidad de una decisión o una medida se limita a valorar su conveniencia para el Poder Ejecutivo o los eventuales beneficiarios. Sobre dicho peligro alertó Germán J. Bidart Campos al decir que “juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”. (Dr. Pedro J. Kesselman, Revista del C.P.A.C.F., Agosto 2001, N°48).
Les está vedado al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación, el dictado de normas que alteren los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, constituyendo la legalidad y la razonabilidad, límites infranqueables en el Estado de Derecho.
La Ley 26.425 y los Decretos N° 2103/08, 2104/08 y 2105/08, avanzan sobre estos límites, debilitando el ordenamiento legal que debieran proteger.

3.5. Derecho de Igualdad.
El principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 16 de la Constitución Nacional, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Si bien el principio aludido no tiene carácter absoluto, las excepciones o trato diferencial lo son para situaciones diferenciables, y no para marcar la desigualdad entre los iguales.
Afecta el principio de igualdad la Ley 26.425, en cuanto suprime la libertad de elección de régimen jubilatorio por parte de los afiliados, violando las disposiciones de la Ley 24.241, y los derechos adquiridos por los afiliados a la luz de dicha norma legal, resultando por ende repugnante al artículo 16 citado.

4 - La Irretroactividad de las Leyes y los Derechos Adquridos.
La jurisprudencia de nuestro Más Alto Tribunal ha forjado un principio rector en la materia, el cual expresa que: “El principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia ley -el Código Civil- y carece, por ende, de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de la irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada en el artículo 17”. (C.S.J.N. Fallos 137:47, Consid. XIII).
Cuando se viven situaciones de emergencias como la actual, el tema aquí analizado recobra especial importancia, sabemos que el ordenamiento positivo podría sufrir alguna adecuación o modificación, pero tales circunstancias en modo alguno pueden atacar la sustancia de las relaciones establecidas al amparo de una legislación anterior.
Por ello, si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender a la Constitución Nacional, nunca podría respetarla si dicha retroactividad cercena un derecho incorporado al patrimonio, enervando así el derecho constitucional mencionado. Como enseña Bidart Campos: “…el derecho constitucional se preocupa por descubrir cuándo la retroactividad se torna inconstitucional, para prohibirla o enervarla, y no sólo respecto de las leyes, sino de cualquier norma o acto.” (Tratado de Derecho Constitucional Argentino, T° 1, Ed. Ediar, 1995).
La libertad de contratar se encuentra reconocida en nuestra Constitución Nacional. Uno de sus elementos esenciales está conformado por la autonomía de la voluntad, que no es otra cosa que el instrumento imprescindible para regular el contenido y las pautas de dicho contrato. La injerencia de los Poderes Públicos se encuentra vedada en tal instancia.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de los contenidos del derecho constitucional de propiedad, y se resguardan en la inviolabilidad consagrada en el artículo 17 de la Carta Magna.
Las leyes no pueden privar de derechos ya incorporados al patrimonio como propiedad (derechos adquiridos). Una ley posterior que modifica los efectos futuros del contrato es retroactiva en tanto y en cuanto las partes celebrantes ya adquirieron derechos a las prestaciones pactadas por todo el tiempo de duración del contrato, encontrándose éstas afectadas para el futuro con la sanción de la ley retroactiva. Allí radica el principal reproche atento que tal ley priva de la propiedad adquirida a los contratantes.
En situaciones de emergencia no es válido disminuir las prestaciones debidas, correspondiendo aplicar los principios de justicia sobre la responsabilidad del Estado y los que regulan la propiedad en nuestra Constitución. Tal criterio fue acertadamente receptado en ocasión del voto en disidencia del doctrinario Dr. Luis María Boffi Boggero en el denominado fallo “Cine Callao”. Allí se estableció que la imposición por parte del Estado de un “número vivo” en las salas cinematográficas importaba una contratación forzosa de personal adicional violando así la libertad de contratar, siendo imposible transformar esa libertad en una obligación.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que si en virtud de una ley se ha adquirido un derecho, ese derecho es intangible frente a la sanción de nuevas leyes que posteriormente lo desconozcan, lo agravien o puntualmente lo aniquilen.
El Alto Tribunal en el fallo “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Pcia. de Bs. As. s/ Daños y Perjuicios” de fecha 12/09/1996 expresó que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de irretroactividad dejaría de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema.

5 - Conclusiones.
La inconstitucionalidad de la norma cuestionada aparece como la máxima evidencia que imponen las razones expuestas precedentemente. Así, insisto, la Ley 26.425 y demás normas cuestionadas resultan lesivas del derecho de propiedad establecido en el art. 17 de la Constitución Nacional, del derecho a la libre contratación previsto en el Art. 14 de la Ley Suprema, art. 31 y art. 75 inc. 22, en la forma resaltada en el presente trabajo.
Resulta evidente la urgencia con que el Poder Judicial debe resolver las situaciones planteadas por los afiliados a las AFJP, puesto que en los términos en que ha sido sancionada la ley, el paso del tiempo puede tornar en ilusorio o de imposible cumplimiento el derecho que la sentencia definitiva les reconozca a los afiliados al sistema de capitalización.
La doctrina constitucionalista más autorizada, da cuenta de los manejos que ha hecho el Estado Nacional con los fondos previsionales, lo que da fundamento y sustento fáctico al presente trabajo.
“El sistema de reparto, es el clásico sistema de jubilación estatal. Sistema que, a partir de 1952, fue paulatinamente desnaturalizado por los gobiernos de turno (COLONNA, Lucas, "Las cajas jubilatorias, un botín de los gobiernos", La Nación, pág. 11, 23 de octubre de 2008). El fracaso de este sistema obedeció a dos razones. Por una parte, a los agudos procesos inflacionarios que acarrearon la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y por ende del haber jubilatorio. Ese desfasaje, salvo alguna excepción, jamás fue debidamente paliado mediante un incremento razonablemente proporcional de los haberes jubilatorios provocando su paulatina degradación.
Por otra parte, el Estado no respetó la intangibilidad de los aportes jubilatorios que le son entregados compulsivamente. Con sugestiva frecuencia, el Estado fue un pésimo administrador de tales fondos al destinarlos al financiamiento de su déficit fiscal sin contraprestación alguna para el sector pasivo. Inclusive, y bajo el pretexto de tener que dar cumplimiento a obligaciones contraídas, algunos gobiernos llegaron al extremo de suspender transitoriamente el pago de los haberes, de reducirlos o de diferir su entrega a los beneficiarios generando una situación de indigencia que no se compadece con los más elementales principios de la dignidad humana. Aparentemente, la llamada clase pasiva es un elemento descartable para el gobierno.” (Badeni, Gregorio, “La desarticulación inconstitucional del sistema jubilatorio”, LA LEY, Suplemento Especial Reforma al Sistema Previsional 2008 (octubre), 11).
El mismo autor, señala, ya refiriéndose a hechos concretos consumados por el Estado Nacional en relación al tema objeto de esta presentación:
“Tan así es que, en los diez meses del año 2008, el gobierno se apropió de fondos jubilatorios del sistema de reparto por $ 5.050.000.000 obrantes en la ANSeS y que el total de la deuda acumulada con ese organismo alcanza a $ 6.350.000.000. Lo hizo a través de la entrega de letras a la ANSeS a tasas muy bajas para financiar su funcionamiento y al margen de todo objetivo o finalidad previsional (COLONNA, Lucas, "Las cajas jubilatorias, un botín de los gobiernos", La Nación, pág. 11, 23 de octubre de 2008)." (Badeni, Gregorio, “La desarticulación inconstitucional del sistema jubilatorio”, LA LEY, Suplemento Especial Reforma al Sistema Previsional 2008 (octubre), 11).
Pero, además, las noticias periodísticas actuales dan cuenta de que el Estado Nacional ya está dando destinos distintos a los previsionales, a los fondos de los que se ha apropiado ilegítima e inconstitucionalmente de los afiliados a las AFJP, aisgnándolos para préstamos para compra de electrodomésticos, automóviles 0Km, entregándolos a los bancos para que los presten a tasas negativas, lo cual termina de confirmar la evidente inconstitucionalidad de la ley de estatización de las AFJP, aparte de configurar una desnaturalización del destino específico de los fondos previsionales y hasta podría analizarse la existencia de una administración fraudulenta, o un desvío de fondos.
Queda en manos de la Justicia detener este atropello a los actuales y futuros integrantes de la clase pasiva, para evitar que continúen siendo despojados del legítimo derecho
 
Gonzalo Antón diseño Contacto