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El fideicomisofinanciero. Perspectiva actual.
Publicado por Jorge PORTABELLA
| 10 de septiembre de 2006

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EL FIDEICOMISO FINANCIERO. PERSPECTIVA ACTUAL

Por el Dr. Jorge G. Portabella

INDICE

I – Introducción. La crisis de 2001.
II – La securitización.
III – Régimen Legal. Ley 24.441.
IV – Certificados de participación en el dominio fiduciario.
V – La reglamentación de la Comisión Nacional de Valores.
VI – La insuficiencia del patrimonio fideicomitido.


I - INTRODUCCIÓN.

El fideicomiso financiero, en tanto alternativa de financiación, no pudo permanecer ajeno a las circunstancias económicas por las que atravesó nuestro País a partir del año 2001, que desencadenaron la crisis, y llevaron al dictado de la Ley Nº. 25.561 de Emergencia Económica, y la posterior pesificación dispuesta por el Decreto Nº. 214/02.
La pérdida de credibilidad en el sistema bancario, consecuencia directa de la ley de emergencia y de la pesificación, se extendió a todos los instrumentos que implican la inversión en títulos, bonos, etc., por cuanto estos sufrieron también su pesificación, y los efectos del riesgo país que se escapó a cifras impensadas.
Así, sin que existiera relación alguna con las condiciones, ventajas o inconvenientes del instituto en sí, este instrumento financiero se vio afectado en gran medida por las circunstancias económicas que afectaron toda la vida econónica y social del país.
Su utilización se vio afectada por estas circunstancias que ensombrecieron la economía y las perspectivas de crecimiento de todo el espectro social.
De la misma manera, ante la recuperación de la economía, y de la confianza de los inversores en las instituciones, el fideicomiso recuperó la tendencia ascendente que tenía hasta el año 2001 en forma asombrosa.
De ello dan cuenta las publicaciones periodísticas especializadas que pronostican que la emisión de fideicomisos financieros alcanzará los $ 8.000 millones en este año 2006.
Este crecimiento mereció que el fideicomiso financiero recibiera el calificativo de boom en el año 2006. Este calificativo se justifica a poco que se advierta que era una herramienta casi desconocida en los años 90 y tenía un nivel irrelevante.
Posteriormente, en la etapa post crisis, tuvo un crecimiento acelerado, del que dan cuenta en forma objetiva y elocuente los números: Se emitieron $ 1.628 millones durante 2004; $ 5.124 millones durante 2005, y se han pronosticado $ 8.000 millones para el año 2006.
Precisamente el boom que se produjo después de la crisis de 2002, se debe a la seguridad que brinda este instrumento, ya que si bien existieron algunos fideicomisos que presentaron algunos problemas –los que tenían activos expresados en moneda extranjera- hubo muchos en pesos y de consumo que tuvieron un desempeño muy aceptable durante la crisis. Con este hecho, el fideicomiso demostró que es un instrumento seguro para soportar situaciones de stress, y ése no es un dato menor en nuestro país y en los paises de América latina, a la hora de decidir sobre inversiones.
Es decir que en la actualidad, los fideicomisos financieros se han convertido en uno de los instrumentos preferidos por los inversores, y en una de las alternativas más buscadas como alternativa de financiación.
Para entender este fenómeno, trataremos de analizar las características de esta herramienta financiera, y de ellas, los beneficios que lo han convertido en la estrella de los instrumentos financieros.


II – LA SECURITIZACIÓN

Tanto el Fideicomiso, como los fondos comunes de inversión son una forma de securitización, son instrumentos de la securitización.-
Se trata de las nuevas herramientas del mercado financiero para dotar de liquidez a la economía.-
Estos nuevos instrumentos, constituyen alternativas de financiación, más baratas y a mayor plazo que el crédito bancario, para los Estados, Provincias, Municipios, empresas grandes, medianas y pequeñas e incluso para los individuos.-
A través de estas herramientas, que posibilitan un mayor desarrollo del mercado de capitales, tanto a nivel nacional como internacional, se logra estimular los niveles de ahorro y de inversión, haciendo accesibles para los pequeños inversores las operaciones del mercado de capitales, normalmente fuera de su alcance.-
Esto aumenta el grado de liquidez y permite el financiamiento de un nivel creciente de transacciones, al provocar la movilización de ahorro desde las unidades excedentarias -unidades de consumo- hacia las unidades productivas demandantes de ahorro para la ampliación de su capacidad .-
Como hemos venido anticipando, lo que vincula a ambos institutos o instrumentos, es el proceso de securitización.-
A su vez, la securitización surge debido a la necesidad de reducir el costo financiero, o de conseguir fondos sin intermediación financiera.-
Por ello es que se fue forjando, por impulso de la C.N.V., la idea de la securitización como un medio para transformar activos ilíquidos en títulos-valores negociables en los mercados secundarios.-
La Securitización ha sido definida por el Dr. Edgar I. Jelonche como “Una técnica que permite transformar créditos ilíquidos en instrumentos financieros homogéneos, negociables en los mercados. Los créditos son cedidos por la entidad financiera otorgante a un fondo (trust, fondo común u otra institución con funciones similares), que emite los valores negociables representativos de esos créditos o garantizados por ellos” .-
Por su parte, el Dr. Alegría la define como “El proceso por el cual determinados activos crediticios que se pueden reunir en determinadas condiciones de homogeneidad (origen del crédito: préstamos hipotecarios, préstamos destinados al financiamiento de la compra de automotores u otros bienes durables) se reúnen en un paquete que se utiliza como pivote para la obtención de fondos por parte del titular de esos activos” .-
El desarrollo de la securitización como herramienta para el abaratamiento del crédito puede llevarse a cabo mediante distintos vehículos, entre ellos:
a) El Fideicomiso, especialmente el financiero;
b) Los Fondos Comunes de Inversión.
Ambos vehículos tienen en común la “aislación” de un patrimonio, el cual queda a salvo de las acciones de los acreedores del fidudiante y del fiduciario en el caso del fideicomiso, y de los acreedores de las sociedades gerente y depositaria, y de los tenedores de los certificados de participación en el caso de los Fondos Comunes de Inversión.-
Entre el fideicomiso financiero y los fondos comunes de inversión, como venimos expresando, existen grandes puntos de contacto. Ambas instituciones sirven a la técnica de titulización, y de ambas se ocupa la ley de fideicomisos .-
La securitización, que es sinónimo de “titulización”, es el proceso a través del cual los bancos y otras entidades financieras pueden vender o financiar activos transformándolos en instrumentos del mercado de capitales, con mayor liquidez y menor riesgo.
También resulta necesario analizar el contexto donde la titulización cumple su destino: los Mercados de Capitales. Como sostiene caracterizada doctrina, “Los Mercados de Capitales son el ámbito económico donde finalmente se transan los títulos-valores producidos por la titulización de activos... También llamado mercado de valores, es la vía financiera por la cual las empresas y el Estado forman capitales a mediano y largo plazo, con el objeto de financiar sus actividades. Tanto el mercado de capitales como los demás mercados de dinero, como el bancario, conforman el sistema financiero que moviliza los ahorros y asigna el crédito a través de los diversos canales (bancos, financieras, fondos de pensión, sociedades de bolsa, agentes de mercado, etc.). Los instrumentos por excelencia, dentro del mercado de capitales son las acciones, los títulos de deuda -pública y privada- las cuotapartes de fondos y los contratos de futuros y opciones” .-
Los beneficios que se persiguen con la titulización, son:
- Transformar en ganancia presente los flujos de fondos futuros.
- Abaratar el costo de financiamiento de las empresas.
- Disminuir y dispersar el riesgo.
- Ampliar el acceso a fondos.
- Disminuir el costo de los fondos.
Este mecanismo, tiende a separar distintas relaciones jurídicas:
a) La compraventa que da motivo a cada operación.
b) El préstamo otorgado al comprador para que pague el precio.
c) La garantía real que ampara al crédito del prestamista.
d) La cesión del crédito y su garantía por el prestamista, a título fiduciario.
e) La titulización, para que inversores adquieran el derecho a la cobranza, en forma directa o eventual, mediante la suscripción de títulos valores, que integran en dinero.-
Analizaremos brevemente el instituto del fideicomiso financiero, para destacar sus características, y las ventajas que lo han transformado en la vedette de los instrumentos financieros, a los efectos de lograr una mejor comprensión del tema.-


III - EL FIDEICOMISO FINANCIERO
RÉGIMEN LEGAL

Concepto.
La Ley Nº 24.441, en su Art. 19 define al fideicomiso financiero diciendo que es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero; y los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así trasmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda, serán considerados “títulos valores” y podrán ser objeto de oferta pública.-
Como vemos, la ley lo caracteriza como “aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes”.-
Es decir, que se aplican todas las normas relativas al contrato de fideicomiso, en cuanto sean compatibles con la clase de bienes que pueden ser objeto de este especial tipo de fideicomiso. Es decir, estamos frente a un subtipo de la figura general del fideicomiso.-
En los artículos 20 a 24, la Ley 24.441 continúa con la regulación específica del Fideicomiso Financiero. Dicha regulación, también se integra con las normas emitidas por el Banco Central de la República Argentina como organismo de superintendencia de las entidades financieras intervinientes. A ello debe agregarse las resoluciones que dicte la Comisión Nacional de Valores en su carácter de autoridad de aplicación conforme a la Ley 24.441.-
El destino de este fideicomiso es el de servir a operaciones propias del mercado de capitales. Ello se advierte al leer el art. 19 de la ley, que prevé que la Comisión Nacional de Valores es la autoridad de aplicación respecto de estos fideicomisos, a la vez que la faculta para dictar las normas reglamentarias.-
Precisamente, la Comisión Nacional de Valores dictó la Resolución General N°. 271/95, cuyo artículo 1° define al fideicomiso financiero en la siguiente forma:
“Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fideicomitente o fiduciante) trasmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes trasmitidos o de titulares de títulos valores representativos de deuda garantizados con los bienes así trasmitidos (beneficiarios) y trasmitirlo al fiduciante, o a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el mismo”.-
Los fiduciarios de estos contratos, destinados al régimen de la oferta pública, sólo pueden ser las entidades financieras o sociedades especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores.-
Las entidades financieras, serían los fiduciarios financieros naturales, sujetos al régimen de control del B.C.R.A.-
En cuanto a otras sociedades, únicamente podrán serlo las que autoriza la Comisión Nacional de Valores, en la R.G. N°. 271/95, que denominaremos “sociedades fiduciarias financieras” o de la oferta pública.-
El Art. 3° de la R.G. 271/95 dispone que podrán actuar como fiduciarios financieros:
a) Las entidades financieras autorizadas por la Ley 21.526;
b) Las entidades inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros;
c) El representante de los obligacionistas en los términos del Art. 13 de la Ley 23.576 (modif. Ley 23.962).
A su vez, el Art. 4° de la R.G. 271/95 exige los siguientes requisitos para para la inscripción en dicho registro:
a) Ser una Sociedad Anónima;
b) Prever en su objeto social la actuación como fiduciario;
c) Tener un patrimonio neto mínimo de $ 1.000.000,-
d) Contar con una organización administrativa adecuada para prestar el servicio ofrecido.-

El requisito del patrimonio neto mínimo de $ 100.000,- exigido originalmente por el inc. c) del Art. 4° de la R.G. 271/95, fue modificado por la R.G. 290/97, de Mayo de 1997 , que elevó el requisito del patrimonio neto mínimo exigido a la suma de U$S 1.000.000,- para el caso de las entidades que se inscriban como fiduciarios financieros, manteniendo el resto de los requisitos exigidos para los fiduciarios comunes u ordinarios.-
Y, continuando con la definición, la ley expresa que los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario, o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así trasmitidos.-
El tipo contractual es una novedad introducida por la ley, y su denominación es autóctona, aún cuando sustancialmente responde a los contratos de fideicomiso utilizados para la inversión en la oferta pública.-
Como vemos, la ley caracteriza al fideicomiso financiero como un subtipo dentro de la figura del fideicomiso.-
Entonces, tenemos que el fideicomiso financiero es un contrato de fideicomiso cuyas características esenciales son:

1) El fiduciario es: a) Una entidad financiera.
b) Una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores (R.G. N°.
271/95, Arts. 3 y 4, modif. Por R.G. N°. 290/97 y 296/97)

2) Los beneficiarios son: a) Titulares de certificados de participa-ción.
b) Titulares de títulos representativos de deuda.
No nos cabe duda que el fideicomiso financiero está produciendo rápidos y favorables resultados en la economía argentina, al permitir la incorporación a ella de capitales que habitualmente, o por lo menos hasta la sanción de la ley, habían permanecido fuera de circulación por falta de las herramientas o instrumentos legales que les posibilitaran el acceso al mercado de capitales, con un mayor grado de seguridad.-
Aparte de un posible y previsible flujo de capitales extranjeros, se advierte el flujo de capital proveniente de inversores institucionales como las AFJP y de los pequeños ahorristas que antes no tenían posibilidad de acceder a las inversiones de bolsa y que, ahora, con este nuevo instrumento, pueden acceder a tales operaciones a través de los fondos comunes de inversión.-
En efecto, merced a los fondos comunes de inversión, un pequeño ahorrista, con un capital mínimo que determina cada fondo, puede acceder a inversiones en la bolsa, comprar títulos, acciones, etc., por supuesto, siempre con su cuota parte correspondiente en esa inversión.-
Lo que atrae de este contrato, y da seguridad a los inversores, es la “aislación” del patrimonio fideicomitido, ya que el mismo se trasmite en propiedad fiduciaria al fiduciario, con todos los caracteres propios de este tipo de propiedad.-
Esta es una de las características esenciales del fideicomiso, y, a nuestro criterio, es la que lo hace tan atractivo para los inversores, y lo ha constituído en la vedette de los instrumentos de inversión y de financiación, por la seguridad que proporciona en cuanto a la recuperación de las inversiones.-
Es que, según lo establece la ley, el patrimonio fideicomitido no puede ser agredido –léase embargado o sometido a medidas cautelares y/o ejecutivas- por los acreedores del fiduciante, por acciones individuales ni colectivas, salvo dolo, por supuesto. Tampoco puede ser agredido por los acreedores del fiduciario .-
Es decir que el patrimonio fideicomitido constituye una especie de “burbuja”, ajeno a los avatares y vaivenes económicos o financieros que puedan sufrir el patrimonio del fiduciante y del fiduciario, incluidos el concurso y la quiebra: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante...” .-
Aparte de la seguridad jurídica para los inversores, el fideicomiso es un instrumento de una gran versatilidad que permite su utilización en la mayoría de las inversiones o emprendimientos productivos, industriales o financieros que puedan imaginarse.-

Calificacion de riesgo.
Según Paolantonio , la calificación de riesgo de los títulos-valores representativos de deuda sujetos a oferta pública constituye una de las novedades más importantes del mercado de capitales local en los últimos años.-
De conformidad con el decreto 2019/93 del P.E.N., es obligatorio calificar los instrumentos o títulos valores que se oferten públicamente cuando su repago estuviese respaldado por un flujo de fondos proveniente del cobro de créditos, representaren participaciones en la titularidad de esos créditos u otorgaren a sus titulares el derecho a percibir intereses calculados sobre el valor del instrumento o título.-
En consecuencia, es obligatorio calificar el riesgo de las cuotapartes representativas del haber del fondo por entidades calificadoras de riesgo, inscriptas en el registro que al efecto lleva la Comisión Nacional de Valores.-
Se incorpora así un elemento de inestimable valor para el inversor, que puede obviar el análisis de solvencia de la emisora, y valerse del análisis efectuado por expertos en la materia, disponible para todos los interesados sin costo alguno.-
El aumento en la utilización de este instrumento financiero –nos referimos al fideicomiso financiero- ha llevado a que se produzcan novedades y aparezcan nuevas figuras en el mercado, para poder atender a las necesidades surgidas por una figura tan dinámica. Así, las consultoras han debido incorporar nuevos servicios en materia de finanzas estructuradas, tales como la calificación del fiduciario, que es quien administra los activos fideicomitidos.-
Ello obedece a que, según las autoridades de una conocida consultora internacional, “...el rol del fiduciario es clave. Deben aislar la cartera de activos para el repago de los bonos y luego evaluar su desempeño. Además, deben determinar qué acciones seguir si surgen inconvenientes. El fiduciario debe estar constantemente monitoreando el desempeño de la transacción.”
También se califican, por separado, la calidad crediticia de los activos objeto de la securitización, o sea los activos fideicomitidos en el fideicomiso financiero, y la calidad crediticia de la empresa originante, así como la del fiduciante.-
Estas distintas calificaciones, se producen porque por las características específicas del fideicomiso, la calificación de los activos fideicomitidos pueden obtener calificaciones más altas que la del fiduciante, dado que ante la quiebra o incumplimiento, no se vería directamente afectada la propiedad de los activos fideicomitidos.-

Objeto.
El fideicomiso financiero, tiene por objeto, por medio de un fiduciario profesional (entidad financiera o sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores), emitir o garantizar con bienes fideicomitidos, títulos representativos de deuda o certificados de participación en el dominio fiduciario de los bienes.-
Aún cuando actúe como emisor de títulos representativos de deuda, lo deberá hacer con respaldo o garantía de bienes fideicomitidos (hipotecas, prendas y otros bienes).-
Dichos títulos, por previsión expresa del Art. 19, serán considerados títulos-valores, y podrán ser objeto de oferta pública.-
Precisamente por la versatilidad que presenta el fideicomiso, el objeto puede ser muy variado, y, prácticamente no existen límites, salvo la imaginación.-
En efecto, en la actualidad podemos advertir que existen y se encuentran en formación numerosísimos fideicomisos con los objetos más diversos.-
Entre ellos, podemos enumerar los fideicomisos de la construcción, agrícolas, vitivinícolas, hasta un fideicomiso “ciego” para donaciones secretas a los partidos políticos, pensado por Bruce Ackerman y Jan Ayres, profesones de derecho de la Universidad de Yale .-
Este ingenioso sistema de “donación secreta”, se llevaría a cabo a través de un fideicomiso ciego a constituir por cada partido político con las autoridades electorales, para que los donantes privados depositen en él su dinero. De esta manera, los políticos ya no podrán determinar quién les ha dado y cuánto, y, como consecuencia, ya no podrán agradecerle a los grandes donantes con leyes que beneficien a determinados intereses.-
Lo expuesto pone en evidencia que el único límite que tiene este instrumento es la imaginación.-


IV - Certificados de participación en el dominio fiduciario o títulos representativos de deuda

La ley introduce una nueva especie en nuestro régimen: los certificados de participación fiduciaria, como una especie más dentro de la categoría de títulos-valores.-
El Art. 19 de la ley habla de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos.-
Y les otorga a dichos certificados de participación y títulos de deuda el carácter de títulos valores.-
A su vez, el Art. 21 de la Ley establece que los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros...”
La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de Méjico legisla sobre los certificados de participación fiduciaria. Estos títulos atribuyen:
a) el derecho a una parte alícuota de los puntos o rendimientos de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en fideicomiso irrevocable para ese propósito la sociedad fiduciaria que los emita;
b) el derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de esos bienes, derechos o valores;
c) el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, derechos o valores.-
En síntesis, el tenedor de un certificado de participación fiduciario tiene derecho:
a) a los rendimientos;
b) a una cuota de propiedad; y
c) a los rendimientos y a una cuota del importe de venta.-
Los certificados fiduciarios no atribuyen un derecho de condominio sobre los bienes y rentas del fideicomiso, sino derechos personales o creditorios para exigir una cuota de condominio o su valor.-
Se diferencian de los certificados de participación de copropiedad sobre muebles o inmuebles (tiempo compartido), precisamente en este aspecto.
En los certificados de participación fiduciaria, la relación con la cosa o el bien es indirecta, el fiduciario es el propietario, mientras que en los certificados de participación de copropiedad sobre inmuebles la relación es directa.-
Los certificados de copropiedad (tiempo compartido) incorporan derechos reales; los certificados fiduciarios incorporan derechos de crédito.-
Estos certificados son análogos a las cuotapartes de un fondo común de inversión, más precisamente de una especie de los llamados “títulos de participación”.-
Los certificados de participación y títulos representativos de deuda, emitidos por el fiduciario o por terceros en el último caso, podrán ser objeto de oferta pública.
Por esa razón, la ley designa a la Comisión Nacional de Valores como autoridad de aplicación, con facultades reglamentarias respecto de los fideicomisos financieros.-
La reglamentación ha sido dictada a través de la Resolución General N°. 271/95 de la Comisión Nacional de Valores, modificada por la R.G. N°. 290/97.-
Según lo previsto en el art. 19 de la ley, beneficiarios del fideicomiso son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos de deuda garantizados con los bienes trasmitidos en ese carácter.-
A su vez, de acuerdo al Art. 20 de la ley, el fiduciario se encuentra autorizado a emitir certificados de participación en el dominio fiduciario, o títulos de deuda u obligaciones negociables garantizados con los bienes fideicomitidos.-
Mas aún, la ley autoriza que títulos de deuda emitidos por terceros sean garantizados con bienes fideicomitidos.-
Este es el caso de un emisor de obligaciones negociables que podría mejorar la calidad del título afectando como garantía de pago créditos hipotecarios existentes en su activo.-
Esos créditos son cedidos al fiduciario, en una verdadera propiedad fiduciaria, quien a su vez percibirá la cobranza y hará el pago de los servicios de la deuda hasta su cancelación.
El emisor sería, por estipulación en el contrato de fideicomiso, fideicomisario residual, cobrando del fiduciario el saldo de cuotas hipotecarias que venzan después de pagadas las obligaciones negociables garantizadas.-
El Art. 21 de la ley adopta, para los certificados de participación y los títulos representativos de deuda, el contenido del Art. 8 de la Ley 23.576 de Obligaciones Negociables.-
Esos títulos valores podrán ser entonces:
1) al portador o nominativos;
2) endosables o no, o
3) escriturales, es decir que no se representen en títulos sino que se inscriban en cuentas que se anoten en el registro de la sociedad emisora, banco o caja de valores.
El Art. 8 de la L.O.N. remite sobre este particular al art. 31 de la misma ley, que contiene el régimen aplicable a las obligaciones negociables escriturales.-
Según el art. 31 de la L.O.N., en las condiciones de emisión de las obligaciones negociables se puede prever que ellas no se representen en títulos. La ley prevé así la posibilidad de desmaterialización de los títulos fiduciarios. En tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares en un registro de obligaciones negociables escriturales por la emisora, bancos comerciales o de inversión o cajas de valores.-
La calidad de obligacionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de obligaciones negociables escriturales.-
Según el art. 21 de la ley, los certificados de participación deberán ser emitidos sobre la base de un prospecto, en el cual constarán las condiciones de la emisión y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso a que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confieren.-
Como vemos, con el sistema adoptado por la ley, remitiéndose a la Ley de Obligaciones Negociables, se potencia la versatilidad de la negociación de los títulos por medio de un sistema más simplificado y veloz de transferencia de títulos mediante asientos en la Caja de Valores.-


V - La Reglamentación de la Comisión Nacional de Valores
Las R.G. 271/95; R.G. 290/97 y R.G. 296/97.

La Resolución General N°. 271/95, contiene en su Art. 1° la definición de fideicomiso financiero; en el Art. 3° la enumeración de quienes podrán actuar como fiduciarios financieros; y en el Art. 4° la creación del Registro de Fiduciarios Financieros.-
En su Art. 2° establecía que “el Fideicomisio Financiero podrá constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicite autorización de oferta pública de los certificados de participación en el dominio de los bienes trasmitidos, o de los títulos-valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos”.-
Esta norma era extraña a los principios de nuestro Código Civil y de la propia Ley 24.441.-
Si bien se argumentaba que la Ley 24.441 no prohíbe la constitución del fideicomiso por acto unilateral, en el Art. 1°, cuando define al fideicomiso, en dicha definición presupone la existencia de dos personas.-
La ley habla claramente de la trasmisión de la propiedad “a otro”, del fiduciante al fiduciario.-
Por lo tanto, consideramos que la R.G. 271/95, había excedido sus facultades reglamentarias con este artículo.-
Esto, por cuanto entendemos que para la formación del contrato de fideicomiso, es necesaria, por lo menos, la existencia de dos partes: El fiduciante y el fiduciario.-
Consideramos que esta norma reglamentaria introducía confusión, y fue motivo de conflictos, por lo cual fue sustituída por la R.G. N°. 290/97.-
La nueva reglamentación (R.G. N°. 290/97) recoge la regulación del fideicomiso en el Libro III, Capítulo XI, N°. 4.1. Y en el punto 4.1.1.2., artículo 3°, establece la prohibición de constituir fideicomisos unilaterales y otorga un plazo hasta el 1° de julio de 1998 para proceder a la sustitución del fiduciario, salvo que el plazo del fideicomiso fuere menor.-
Por la R.G. N°. 296/97 de la C.N.V., se modifica la R.G. 290/97 en el sentido de que permite continuar los fideicomisos unilaterales existentes, hasta el vencimiento de los plazos de duración por los cuales fueron autorizados bajo la vigencia de la R.G. 271/95. Pero, en los casos en que se hubieran autorizado programas que previeran la emisión de series futuras de títulos valores fiduciarios, las series no emitidas resultan alcanzadas por la prohibición.-
Al mismo tiempo que prohibió el fideicomiso unilateral, la nueva regulación de la Comisión Nacional de Valores (R.G. N°. 290/97) prescribe que el fiduciario y el fiduciante -cualquiera sea el tipo de fideicomisos- no pueden tener accionistas comunes que posean en conjunto el 10% o más del capital del fiduciario y del fiduciante o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. Además, el fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o accionista que posea más del 10% del capital del fiduciante (Art. 8) .-


VI - La insuficiencia del patrimonio fideicomitido

La ley 24.441 contiene dos regímenes diferenciados para dar respuesta al problema que se plantea cuando el patrimonio fideicomitido resulta insuficiente para responder por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, uno para el fideicomiso común, y otro para el fideicomiso financiero. Analizaremos este último por ajustarse al objeto del presente trabajo.
Según lo previsto en el art. 23 de la ley, en el fideicomiso financiero, en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda, la que se notificará mediante la publicación de avisos en el “Boletín Oficial” y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.-
Según el art. 24, las normas de administración y liquidación del patrimonio fideicomitido resueltas en la asamblea de beneficiarios de títulos de deuda, podrán prever:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro; es decir a otra fiduciaria financiera, obviamente;
b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales;
c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso;
d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido;
e) La designación de aquél que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman;
f) Cualquiera otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado.-
Esta enumeración es meramente enunciativa, ya que en esta materia rige el principio de libertad de la voluntad asamblearia en lo que hace a la administración o liquidación del patrimonio separado, siempre que no se afecte derechos de terceros.-
La asamblea de tenedores de títulos de deuda se considerará válidamente constituída cuando estuviesen presentes tenedores de títulos que representen como mímino dos terceras partes del capital emitido y en circulación.-
Si no hubiese quórum en la primera citación, se deberá citar a una nueva asamblea, dentro de los treinta días siguientes; ésta se considerará válida con los tenedores de títulos que estén presentes.-
Los acuerdos deberán ser adoptados con el voto favorable de títulos que representen a lo menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación.-



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