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Comentarios a la Ley 7.412 de Mendoza. Creación del Ente Provincial Regulador del Transporte.
Publicado por Jorge PORTABELLA
| 04 de febrero de 2006

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ENTE REGULADOR DEL TRANSPORTE DE LA PROVINCIA DE MENDOZA

EPReT

Capítulo I

Introducción

A partir de la década del ’90, con más precisión, a partir de la sanción de la Ley Nº. 23.696 llamada de Reforma del Estado, se pudo apreciar en Argentina un cambio de funciones del Estado, que dejó de prestar los servicios públicos, los que pasaron a ser prestados por empresas privadas, a través de la figura de las concesiones o licencias.-
El cambio obedeció al agotamiento del Estado Empresario, que cada vez era más deficitario e ineficiente en la prestación de los servicios públicos, o, por lo menos, de algunos de ellos.-
Esta ineficiencia en la administración de los servicios públicos produjo la quiebra virtual del Estado, y la consecuente necesidad de reformar las estructuras estatales, y transferir o delegar a los particulares, en forma urgente, el sinnúmero de actividades que desde 1945 venía prestando o explotando el sector público.-
La forma en que se llevó a cabo el proceso de cambio ha dado lugar a numerosas opiniones críticas, desde todos los ámbitos, por las consecuencias jurídicas, económicas y sociales que se produjeron.-
Desde el punto de vista jurídico del proceso de privatizaciones, Jorge Luis Salomoni, ha efectuado una crítica acertada sobre el tema.
Este proceso no ha sido aislado, sino que nuestro país se enroló, al emprender este camino, en la moderna tendencia seguida por otros países, que venía generalizándose en el mundo entero.-
En tal sentido, un importante economista, premio Nobel de Economía, economista jefe y vicepresidente senior del Banco Mundial, crítico de este proceso por la forma en que se gestionó, ha resumido con meridiana claridad el importante cambio económico y social llevado a cabo en Argentina.
No obstante lo expuesto, las críticas, -acertadas o no- lo cierto es que la realidad está: las empresas prestadoras de servicios públicos fueron privatizadas; los servicios públicos ahora son prestados por empresas privadas, en condiciones de monopolio o cuasi monopolio; y el Estado, en su carácter de titular originario de la prestación de los servicios públicos, debe intervenir para equilibrar. Decimos intervenir, en el sentido de no dejar en manos de las empresas privadas toda la actividad, puesto que se trata de servicios públicos esenciales.
Por ello es que el Estado debe actuar en la regulación y en el control de la prestación de dichos servicios públicos privatizados, sobre todo por tratarse de servicios públicos esenciales, según la doctrina más autorizada de nuestro país.
La doctrina administrativista es concordante en que este proceso privatizador de las empresas prestatarias de servicios públicos debe ir acompañado, inexorablemente, de la regulación, es decir, de la configuración de un marco regulatorio de dicha actividad.
El proceso –que como ya dijimos es de carácter mundial-, se inició en la nación, y se fue extendiendo a las provincias en forma paulatina pero inexorable, abarcando gradualmente los distintos servicios públicos.-
Las experiencias han ido desde procesos de privatización sin el dictado de normas reguladoras y de control ; pasando por las privatizaciones de servicios públicos en forma individual, con el dictado del pertinente marco regulatorio de la actividad y creación del respectivo ente regulador de dicha actividad; hasta la regulación y creación de entes únicos reguladores de todos los servicios públicos de jurisdicción de una ciudad o de una provincia.-
La reciente sanción de la ley Nº 7412 de creación del Ente Regulador del Transporte Público de Pasajeros de la Provincia de Mendoza, nos lleva nuevamente al análisis de este apasionante tema de la regulación de los servicios públicos.-

Capítulo II

La regulación en la Provincia de Mendoza
La Provincia de Mendoza, irremediablemente inmersa en esta tendencia a nivel mundial y nacional, no ha sido ajena a la evolución de este proceso histórico, y a las necesidades surgidas del proceso de privatización de empresas prestadoras de servicios públicos que caracterizó a la década de los 90.-

1 – El Marco Regulatorio del Transporte en la Provincia de Mendoza.
La Ley 7412 de la Provincia de Mendoza determina el marco legal regulatorio del servicio público de pasajeros dentro del ámbito de la Provincia, y crea el Ente Regulador del Transporte.
La ley, como surge del texto de su artículo 1º, tiene por objeto la Administración, Planificación y regulación del transporte público de pasajeros en todas sus formas y modalidades, y el control de la operación del sistema, dentro del ámbito de la Provincia, como servicio público esencial para el desarrollo humano y económico.
El artículo 2º de la ley declara de competencia provincial, y sujetas a la ley, todas las actividades que se desarrollen en el ámbito del territorio de la Provincia, vinculadas al transporte público de pasajeros, en todas sus formas y modalidades.
Por el artículo 5º se establece el ordenamiento legal y la autoridad de aplicación en la Provincia, en materia de transporte público de pasajeros, dentro del sistema de los servicios públicos que son de competencia provincial, constituyendo el marco regulatorio de la actividad en la Provincia.

2 - El Ente Regulador del Transporte de Mendoza.
El Título II de la ley, en un Capítulo, dispone la creación del Ente Provincial Regulador del Transporte Público de Pasajeros, con la característica de ente autárquico de la Provincia (Art. 7º), y con las funciones que se le atribuyen en dicho artículo, que son amplias y abarcan la regulación y fiscalización del Transporte Público de Pasajeros en todas sus formas; el control y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos de concesión, permisos, autorizaciones y licencias, por parte de los prestadores del servicio; y la aplicación de las normas que integran el marco regulatorio y las que dicte el Ente, en su carácter de autoridad de aplicación.
El artículo 82 de la ley establece que ésta entrará en vigencia a los sesenta (60) días hábiles contados desde su publicación, por lo que entró en vigencia a partir del día 6 de diciembre de 2005.
La ley sancionada se origina en la necesidad de brindar a la Provincia de Mendoza un marco jurídico y regulatorio adecuado para el Servicio Público de Transporte de Pasajeros, que esté de acuerdo con el marco institucional establecido por la reforma de la Constitución de 1.994 , y un Ente Regulador que tenga la idoneidad, eficiencia y autoridad necesaria para la regulación y el control de un servicio público de la importancia que tiene el transporte de pasajeros.-
En materia de Transporte, actualmente el servicio se encuentra regulado y controlado por la Dirección de Vías y Medios de Transporte de la Provincia, dependiente del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, la que ahora se disolverá para trasmitir sus funciones y atribuciones al nuevo Ente que se crea por esta nueva ley .-
En razón de ser el usuario el objeto y eje principal del sistema público de transporte de pasajeros, en todas sus modalidades en el ámbito provincial, resultaba necesario brindarle por parte del Estado un Organismo de control y fiscalización que tenga las herramientas adecuadas para su protección. De este modo se fortalece la capacidad del Estado, de gestión, de fiscalización y control de la actividad.-
Finalmente, la Provincia necesitaba contar con un marco normativo del servicio público del transporte de pasajeros, en el cual se muevan con derechos y obligaciones bien definidos, el Gobierno, los prestadores y los usuarios de ese servicio, al igual que sucede con los servicios de agua y electricidad, el que ha sido proporcionado por esta ley.-
Hablar del Transporte Público de Pasajeros, implica hablar de un servicio público esencial y estratégico, y esto, a su vez, está caracterizado por la satisfacción de una necesidad o un interés general , que el Estado ha asumido.-
La doctrina nacional se ha expedido respecto de la importancia del transporte público de pasajeros, y de la necesidad de su regulación.
De allí la necesidad de precisar y definir el marco regulatorio de tal actividad del Estado en manos de particulares, y de la creación de un Ente Regulador que fiscalice y controle dicha actividad, con idoneidad, autoridad suficiente, autarquía e independencia.
La independencia debe darse tanto respecto del Poder Ejecutivo, como de los prestadores y de los usuarios.
A su vez, el Ente debe contar con la dinámica y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus cometidos, según lo pregona la doctrina administrativa.
La doctrina nacional más caracterizada ratifica lo expresado en cuanto a las condiciones para la integración o composición de los entes reguladores.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia también se ha expedido sobre los requisitos y características que deben reunir los entes reguladores.
El texto legal sancionado, ha sido elaborado siguiendo los dictados de la más actual y moderna doctrina en materia de Regulación de Servicios Públicos Privatizados, y tratando de capitalizar los antecedentes internacionales, nacionales y provinciales en la materia, lo que consideramos se ha conseguido plenamente.
En efecto, del texto de la ley se desprende que el ente creado es un organismo autárquico, autónomo e independiente, al que se ha dotado de las más amplias facultades para regular y controlar la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en la provincia de Mendoza.
Hace a la autarquía e independencia del ente, la creación de una tasa de inspección, a cargo de los prestadores del servicio, que integra, entre otros, los recursos de que se dota al ente para su funcionamiento.
Como se puede observar de la lectura del texto legal, los objetivos son amplios, y tienden, fundamentalmente, al buen funcionamiento del sistema de transporte público de pasajeros, como forma de satisfacer el interés general y el bien común de los usuarios y la población en general, propiciando la preservación del ambiente a través de soluciones alternativas de transporte no contaminante.
Se ha establecido la jurisdicción previa y obligatoria del ente en todas las cuestiones que se susciten con motivo de la prestación de los servicios públicos regulados por la ley, como también que el Ente resolverá en única instancia administrativa, con lo cual se ha simplificado el proceso en sede administrativa, dejando al administrado la posibilidad de que contra la decisión administrativa y que cause estado, emanada del ente, se podrá interponer la Acción Procesal Administrativa, remitiendo la revisión a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia .
Es decir que, al establecer la jurisdicción previa y obligatoria, y que el Ente resolverá en única instancia administrativa, se excluye la posibilidad de la interposición del recurso de alzada.
Esta tesitura encuentra respaldo en el fallo de la S.C.J. de Mendoza citado precedentemente.
Al excluir la posibilidad del recurso de alzada, la norma deja al Ente fuera del control administrativo del P.E., otorgándole una verdadera autarquía e independencia para la toma de decisiones en los aspectos que se le han delegado.
El control administrativo del cual se ha excluido al Ente, es definido por la doctrina administrativista.
Excede el marco y la extensión de este trabajo realizar un comentario pormenorizado de los artículos de la ley, por lo que se ha efectuado un breve análisis de las principales características de la ley.

CAPÍTULO VI

Un intento frustrado en la Provincia:
El Ente Único Regulador de los Servicios Públicos
En la Provincia de Mendoza existió un intento de adherir a las legislaciones que contemplan la regulación de los servicios públicos por intermedio de un Ente Único Regulador de todos los servicios públicos, privatizados o no.-
El P.E. encargó a una comisión de abogados de los Entes Reguladores EPRE y EPAS, en colaboración con Asesores del P.E. para que elaboraran un Proyecto de Ley de creación de un Ente Único Regulador de los Servicios Públicos Provinciales.-
El proyecto se enrola en la teoría que sostiene la conveniencia de la existencia de Entes Únicos reguladores de los servicios públicos privatizados.-
Los sostenedores de esta teoría señalan como beneficios la especialización, concentración, ahorro en las actividades de administración, contabilidad y tesorería.-
Los entes únicos así concebidos, prevén la existencia de “Departamentos”, o “Gerencias” individuales y específicas para cada uno de los servicios públicos regulados.-
Algunos autores analizan este tema de los Entes Reguladores Únicos de los Servicios Públicos, recurriendo a tal fin a los antecedentes existentes en nuestro País.-
Así, se cita al Ente Regulador de los Servicios Públicos de Jurisdicción Provincial de la Provincia de Salta, creado por Decreto Nº. 55, y ratificado por Ley Nº. 6835 de esa Provincia.-
También se menciona la Provincia de Jujuy, en la que funciona la Sindicatura Única de Servicios Públicos.-
Entre los antecedentes también encontramos la Ley Nº. 210, por la que se constituyó el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires.-
En este caso, la creación del Ente Único Regulador, fue prevista por el Art. 138 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, norma en la que se lo describía como una entidad autárquica, con personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal.-
La Provincia de Córdoba también creó un Ente Regulador de estas características, mediante la Ley Nº. 8835 – Carta del Ciudadano. Se trata del ERSEP, que tiene facultades de regulación y control sobre los servicios públicos de energía eléctrica, agua potable, transporte interurbano y Red de Autopistas Concesionadas. La novedad de este sistema cordobés es que en el caso de la energía eléctrica, el ERSEP debe regular y controlar la actividad de la Empresa Provincial de Energía – EPEC – empresa íntegramente estatal, estableciendo de esta manera que la regulación no es sólo sobre las empresas que tienen concesiones de servicios públicos sino que también abarca a las empresas públicas provinciales prestadoras de servicios públicos.
Es algo similar a lo que sucede con la Ley 7412 que comentamos, ya que el Ente Regulador del Transporte regulará y controlará el funcionamiento del servicio de transporte público de pasajeros que presta la Empresa Provincial de Transporte Mendoza (EPTM), empresa estatal, actual prestataria del servicio de transporte mediante trolebuses y algunos recorridos provisionales con ómnibus que oportunamente serán reemplazados por trolebuses.
Partiendo del estudio de estos distintos Entes Reguladores Únicos, podemos analizar la conveniencia o no de su existencia, desde el punto de vista técnico y jurídico.-
Para ello, partimos de la premisa de que las potestades otorgadas a los Entes Reguladores son prácticamente iguales, y superan las diferencias existentes entre los distintos servicios públicos, pues suponen la aplicación de principios jurídicos y económicos idénticos, e incluso la utilización de técnicas uniformes y generales .-
A partir de estas premisas, se enuncian las ventajas y los inconvenientes que apareja la estructura única en el funcionamiento de un Ente Regulador:
a) Ventajas:
- Orden, coherencia y uniformidad en la aplicación de criterios y de leyes en cuestiones complejas y múltiples.
- Uniformidad en el ejercicio de facultades discrecionales.
- Principios procedimentales comunes.
- Uniformidad en el uso de las facultades sancionatorias y de los incentivos.
- Seguridad Jurídica:
1. Armonización del interés público y privado.
2. Decisiones armónicas y abarcativas.
- Uniformidad en materia de medio ambiente y recursos naturales.
- Adecuación uniforme a normas superiores:
1. Constitución Nacional.
2. Constitución Provincial.
3. Derecho comunitario.
4. Tratados.
- Tratamiento tributario equitativo.
- Financiamiento externo (colaboración).
b) Inconvenientes:
- Peligro de excesiva concentración en casos donde un servicio acapara el trabajo y la atención.
- Se debe prever un directorio con polifuncionalidad en cada uno de sus integrantes.
- Exposición excesiva que desgaste el funcionamiento y la imagen del regulador.
- Excesiva centralización incontrolable por las instancias administrativas.
- Riesgos de enfoque sectorizado para interpretar la realidad de cada servicio.
En razón de haber integrado la Comisión de abogados que redactó el proyecto de creación del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos en la Provincia de Mendoza, debo aclarar que, en principio, me inclino por la existencia de estos Entes; y, a las ventajas detalladas por Daniel M. Nallar, enunciadas precedentemente, agrego una que es importante: Economía y racionalización de recursos en las áreas comunes, como Administración y Sistemas, Recursos Humanos, Contabilidad, Tesorería y Relaciones Institucionales.-
Otra de las ventajas de los entes únicos, enunciadas por la doctrina, es referida el tema de la captación por parte del concesionario de los directivos del Ente:
“Además de ello el Ente hace desaparecer el riesgo de la captación por parte del Concesionario, ya que al existir muchos controlados, ninguno de ellos tiene entidad suficiente por sí mismo, para condicionar la gestión del regulador, circunstancia que es factible de darse cuando tenemos un ente que controla un prestador.”
Sin embargo, debe tenerse presente la necesidad de la existencia de una Gerencia de Servicios Públicos y Departamentos independientes para cada uno de los servicios regulados, o, de lo contrario, una Gerencia General y Gerencias por cada uno de los servicios regulados, con la intervención de profesionales especializados en cada uno de los servicios públicos regulados.-
Algunos autores han opinado sobre el tema, aportando soluciones diversas al complejo tema de la estructura administrativa de los entes reguladores únicos:
“A los fines de contar con una operatividad adecuada deberá su estructura administrativa conformarse con gerencias operativas, cada una de ellas en función de las actividades establecidas (energía eléctrica, agua potable, transporte, etc. Estas gerencias deberán contar con las unidades técnicas adecuadas para su funcionamiento, las cuales se constituirán conforme la naturaleza de cada servicio. Es aconsejable contar con una gerencia legal única, que coordine los asesores jurídicos de cada gerencia, pero que al mismo tiempo establezca normativas compatibles para todos los servicios y que fije reglas de aplicación comunes.”
Finalmente, consideramos que será la práctica, y la experiencia que surja del funcionamiento de los entes únicos existentes, la que determinará a ciencia cierta sobre la conveniencia o inconveniencia de los mismos.






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